蘇力早期寫過一篇比較經典的文本「秋菊的困惑和山杠爺的悲劇」,該文幾乎是蘇力整個學術觀點的早期雛形,近來的【大國憲制】也好【是非與曲直】也罷都可以從這篇文本中找到影子。因此,評價蘇力,應當用蘇力的方法:不要怕以偏概全,就是要用代表性的文本去「誤讀」蘇力。 這樣的「誤讀」,向讀者展現的,可能不是原本的蘇力,但卻是可接受批判的蘇力。
首先,我將在第一部份提煉出「秋菊的困惑和山杠爺的悲劇」一文的問題意識;其次,在第二部份,我將分析蘇力的學術視角和學術追求。
一、「秋菊的困惑和山杠爺的悲劇」的問題意識
該文所要解決的問題是?
1. 「是否存在一種無語境的、客觀普遍的權利,並可以毫無疑問地據此建立一個普適的法律制度來保護這種權利? 」
一般觀點和該電影所展現的「司法實踐」認為存在這樣的權利和制度,例如安全、自由和財產權等基本權利。
該文認為不存在。
該文的觀點:
(1)秋菊等本土主體心中的權利界定不同於正式法律制度的界定。
(2)語用學的角度:「語言具有構造現實、影響現實的力量」,關於權利的界定會影響後續的糾紛展開、糾紛解決等。沒有考慮到秋菊等本土主體關於權利的看法,使得正式法律制度無法理解秋菊要的「說法」是什麽,更不用說給出這個「說法」了。
(3)盡管這一正式法律制度具有總體上的合理性,但是並未對「 地方性知識 」給予足夠的重視。該文懷疑所謂的「大寫的普適真理」。
(4)「中國當代正式法律的運作邏輯在某些方面與中國的社會背景脫節了。」:任何法律制度和司法實踐的根本目的 都不是為了確立一種威權化的思想 ,而是為了解決實際問題,調整社會關系,使人們比較協調,達到一種制度上的正義。從這個角度看, 界定權利和建立權利保護機制的權力應當是分散化的 ,在可能的情況下應更多考慮當事人的偏好,而不是依據一種令人懷疑的普遍永恒真理而加以中心化。」
2.在特定的文化語境中,哪一種定義和權利保護機制更有利於社會發展和社會和諧,均衡了相關各方的利益?
該文的觀點:
(1)「與國際接軌」的正式法律制度既未能令當事人滿意,也帶來了嚴重後果:
A. 損害了社區中原來存在的盡管有糾紛但仍能互助的社會關系,損害了社區中曾長期有效的社會關系網絡。(我:這需要權衡這樣的後果是否值得)這樣的社會關系網絡不僅是一種社會生活的共識,更是在社群的長期共同生活中建立起來的相互預期。因此不可能在基於個體化原則的法律制度中有效運作。
B. 損害社會關系網絡沒有達到秋菊的意願,更使得秋菊一家人在無形中受到某種非正式的社會制裁。
3. 當制度供給不適用,制度「產品」不對路時,該怎麽辦?
該文的觀點:
(1)「中國農村社會在一定程度上、在一定領域內是超越正式法律控制的,因為政府還不能提供足夠的或對路的『法律』服務來保持這些社區的秩序。」
(2)民間的「地方性法律」(如習俗、風俗等)盡管不符合甚至會違反正式的國家制定法,但能有效的維護社區秩序、解決社區面臨的地方性問題,受到當地村民的歡迎和認可,因此具有某種合法性。
(3)正式法律制度並未帶給當事主體利益的情況下,破除「地方性法律」的做法並不能保護他們的利益。
(4)所謂的「厭訟」有其社會文化背景,並不可作為解釋社會現象的原因。「厭訟」是在一定的制約條件下形成的趨利避害的行為態勢或行為習慣。
(5)綜上,制度供給不夠或不對路時,不是要去普法宣傳、告知公民他們的權利,而是要提供一種訴求的途徑,提供功能上可以替代原先的糾紛解決方式的法律制度,其中包括正式的訴訟機制和其他非訟機制,來實際獲得或享有這種權利。
4.我們應當在什麽基礎上才能成功移植西方的法律,為了誰,又對誰有利?
(1)實證研究的角度:不考慮社會背景、不關註人們的物質生活方式,而僅考慮需要或抽象的「正義」的法律移植都失敗(或抵抗或被規避)了。(我:哪些實證研究?此處需要註釋。)
(2)應當重視中國社會中那些起作用的,也許並不起眼的習慣、慣例,註重經過人們反復博弈而證明有效有用的法律制度。
(3)應當尊重人們的原創性,令法律保持一定的開放型和靈活性從而適應未來必然發生但誰也無法預料的重大變化。
(4)過去十幾年(指改革開放以來)中國最重要的、最成功的的制度和法律變革在很大程度上是由中國人民,特別是農民興起的(如土地使用改革和鄉鎮企業)。而一些精心策劃和設計的立法或復制外國的立法很少獲得重大成功。
二、我眼中蘇力的一隅
蘇力寫作「秋菊的困惑和山杠爺的悲劇」一文的學術視角(至少是在【本土資源】一書當中)應當直接或間接地受到過列奧·史特勞斯和卡爾·施密特的政治哲學觀和哈耶克的「自生自發秩序」的影響。
史特勞斯在Natural Right and History一書中論及過,「不同的社會對於重量,尺度,和金錢的安排都會有所不同,這些安排之間並沒有彼此沖突。但是如果不同的社會之間對於正義原則持有不同觀點,那麽這些原則之間就會彼此沖突。(不同社會)在無疑義且是共識性的差異方面不會產生嚴重的困惑,然而在涉及到對錯原則的時候(產生嚴重的困惑)就是必然的了。」
Different societies make different arrangements in regard to weights, measures, and money; these arrangements do not contradict one another. But if different societies hold different views regarding the principles of justice, their views contradict one another.Differences regarding things which are unquestionably conventional do not arouse serious perplexities, whereas differences regarding the principles of right and wrong necessarily do.
(The University of Chicago Press, 1953, p.100.)
哈耶克的「自生自發秩序」(見【哈耶克文選】,江蘇人民出版社版,「知識的僭妄」和「充分就業、計劃和通貨膨脹」兩文)強調在沒有「科學主義」的計劃下可以自然「湧現」出最有效率的社會秩序。
然而,準確得說,二者的研究都不能用來支撐蘇力 「既反對法治同國際接軌也反對本土化」 (見蘇力【送法下鄉】「自序」第11頁。)的觀點。
這是因為:
1)史特勞斯的政治哲學本質上是要去呈現一種矛盾(朱元海,2019):一方面我們所生活的世界永遠不可能存在一種真正的、純粹的普世主義(cosmopolitanism),換言之,我們所生活的世界永遠被分割成一個一個的共同體, 但是另一方面這世界上一定要有一些價值判斷是獨立於人的,也獨立於任何由人制定的規範和制度 。
2)哈耶克的「自生自發秩序」也與中國的具體實踐格格不入,因為在中國這樣一個試圖按照政治理想來改造社會的能動型國家中,司法必定需要肩負政策實施的職能,而這種功能必然會帶出相應的結構安排(鄭戈,2015),無法等待民間經過長期摸索而湧現的「自生自發秩序」。
從學術追求來說,蘇力強調利用中國的「本土資源」來解決「本土問題」的思路,從其行文當中可以看到,有著抵抗「現代性」的意圖。
註意,這裏的「現代性」或「現代化」在蘇力的語境裏實質上是「西方化」,尤其是「美國化」。看似是在為「秋菊」和「山杠爺」辯護,蘇力其實是希望在中國的法制當中盡可能抵禦西方已開發國家法律制度的「生態入侵」。
這樣的努力,我也不知道是否正當。就民族主義情緒而言,當然,我支持甚至喜愛蘇力的努力;然而,我也看到,現代化在中國確實如哈貝馬斯所言是一項「未竟之事業」,我們尚未學會如何應對現代社會秩序。
如周雪光(2017)在【中國國家治理的制度邏輯】當中所揭示的一樣,中國的基層,不是缺乏靈活性,而是充滿了各種「共謀」;正式的法律制度不是限制了基層治理,而是為基層治理預留了「變通」的空間;非正式制度安排總是能恰到好處地平衡 執行政策有效性 和 實施過程靈活性 。在非正式關系仍然大行其道的當下,蘇力的擔心似乎有些「未見其可」。
我們是否真的做好了在解構現代性之後找到具備更高意義的道路的準備?最強調找尋自身獨特道路的卡爾·施密特便清楚地認識到,抵禦西方「現代性」的道路只能從威權主義(甚至是法西斯主義)當中找。而這與蘇力所期望的開放、靈活的法制不見得能相容。
如何解釋這些問題,蘇力到今天為止並未給我們(至少是我)答案。
參考:
(朱元海,2019):朱元海:「施特勞斯對中國究竟意味著什麼 :兼談中國施特勞斯派的問題」,載【思想】(台灣)2019年4月29日刊,聯經出版公司。
(鄭戈,2015):鄭戈代譯序:「達瑪什卡的比較司法制度研究」,達瑪什卡:【司法和國家權力的多種面孔(修訂版)】,鄭戈譯,中國政法大學出版社2015年版。