【文/楊傑】
前言：12月3日，商務部發言人就記者提問的「針對美國加強兩用物項出口管制的原因」進行了回答，發言人表示為維護國家安全和利益、履行防擴散等國際義務，根據【中華人民共和國出口管制法】等法律規定，中方決定加強有關兩用物項對美國出口管制，包括禁止兩用物項對美國軍事使用者或軍事用途出口，嚴控鎵、鍺、銻、超硬材料、石墨相關兩用物項對美國出口等。任何國家和地區的組織和個人違反相關規定，將依法追究責任。
近年來，美國濫用國家安全的理由，將正常的經濟貿易、科學技術等問題不當升級為政治問題，並頻繁借助出口管制措施對多家中國實體進行打擊，嚴重阻礙中國正常進口部份產品，嚴重正常的國際貿易秩序及全球產業供應鏈穩定。隨著2025年1月20日後美國特朗普政府上台，預判中美之間圍繞「加征關稅」、「出口管制與制裁」等方面的爭端會愈發激烈，本文將聚焦【兩用物項出口管制條例】與美國【出口管制條例】進行對比，解讀二者的核心條款，指出其相似之處及區別點並做出合規風險提示。
一、中國兩用物項出口管制條例的出台背景
20世紀 90 年代以來，中國按照物項的不同類別先後制定了多部行政法規、規章條例。管控範圍涵蓋監控化學品、核兩用品及相關技術、導彈及相關技術、生物兩用品及相關器材和技術、有關化學品及相關器材和技術，以及軍品。近年來，國際經濟形勢受政治影響的振幅越來越大，中國與歐美國家的貿易沖突不斷。2020 年，【中華人民共和國出口管制法】正式公布實施，規定實行統一的出口管制制度。司法部和商務部在答記者問時表示，當前有必要在出口管制法框架下，總結實踐經驗，整合現行分散的制度規定，制定一部統一的兩用物項出口管制條例。因此，司法部會同商務部等部門研究起草了【中華人民共和國兩用物項出口管制條例（草案）】，於 2024 年 9 月 18 日經國務院第 41 次常務會議審議透過，自 2024 年 12 月 1 日起施行。同時，【中華人民共和國核兩用品及相關技術出口管制條例】、【中華人民共和國導彈及相關物項和技術出口管制條例】、【中華人民共和國生物兩用品及相關器材和技術出口管制條例】和【有關化學品及相關器材和技術出口管制辦法】同時廢止。目前保留的其他條例有【中華人民共和國監控化學品管理條例】（1995年實施，2011年修訂）和【中華人民共和國軍品出口管理條例】（1998年開始實施，2007年修訂）。【中華人民共和國兩用物項出口管制條例】（下文簡稱「條例」）的出台，象征著中國在出口管制領域已經基本形成法律、行政法規和配套的部門規章統籌協調、層次清晰的法律制度體系，為今後的出口管制工作提供了較為全面的法律基礎。
美國出口管制條例出台背景：
美國政府對敏感器材、技術及軟件的管控制度由來已久。自「911事件」後，美國又將「國家安全」作為管控的原因之一。美國出口管制條例名稱為「Export Administration Regulations」，簡稱「EAR」，對應的主管部門為美國商務部工業與安全域，Bureau of Industry and Security，簡稱「BIS」。
美國出口管制法律體系框架主要包括三部法律：其一是【出口管理法】（EAA, Export Administration Act），但該法已於2001年失效，2018年的【出口管制改革法】（ECRA，Export Control Reform Act of 2018）一般被視為該法在效力上的延續，同時也替代EAA成為EAR的上位法；其二是【武器出口管制法】（AECA, Arms Export Control Act），該法管制物件為軍用物項，管制國防物品、服務及相關技術的出口、再出口轉讓和臨時進口，其具體實施條例為【國際軍火交易條例】（ITAR，International Traffic in Arms Regulations）；其三是【國際突發事件經濟權利法】（IEEPA, International Emergency Economic Powers Act），此前在EAA失效時，美國總統就是依據該法釋出總統令宣布對EAR授權延續其效力，直至2018ECRA的出台。
二、兩用物項的定義與判斷
定義：
根據【條例】第二條，兩用物項指的是既有民事用途，又有軍事用途或者有助於提升軍事潛力，特別是可以用於設計、開發、生產或者使用大規模殺傷性武器及其運載工具的貨物、技術和服務，包括相關的技術資料等數據。此外，從管制的行為角度出發，【條例】與【出口管制法】規定保持一致，即「從中華人民共和國境內向境外轉移管制物項，以及中華人民共和國公民、法人和非法人組織向外國組織和個人提供管制物項」，並新增強調包括「兩用物項的貿易性出口及對外贈送、展覽、合作、援助和以其他方式進行的轉移」同樣屬於受管制的行為。
這裏體現出中國法所規定的「出口管制」不僅包括地理位置上的境內向境外的物項轉移，也包括即便都在境內或境外、中國主體向外國主體的提供物項行為。
判斷方式：
1. 企業自行判斷：可以透過根據【條例】的定義、研讀商務部即將釋出的【兩用物項出口管制合規指南】，以及使用兩用物項出口管制清單進行核查。需要註意的是，商務部可能對管制清單外的部份物項實施臨時管制並釋出公告，因此企業除了核對清單，仍需關註商務部等網站上有關資訊。
2. 借助外部渠道：【條例】第五條規定商務部將會同其他有關部門建立兩用物項出口管制專家咨詢機制，為兩用物項出口管制工作提供咨詢意見。具體查詢方式需登入名為「商務部業務系統統一平台」的官網，網站首頁提供了各類業務的辦事指南，以及相關的聯系方式。
三、關鍵條文的對比解析
臨時管制政策：
【出口管制法】早已規定了對兩用物項的管制政策，即實行出口特許制度。【條例】第十二條繼續細化了這一規定，透過「清單」來落實管理，將兩用物項組譯在出口管制清單上並根據需要及時更新清單。並根據維護國家安全和利益、履行防擴散等國際義務的需要，對清單之外的物項實施臨時管制。對於臨時管制而言，其每次的實施期限不得超過2年，期限屆滿前若經評估發現仍需繼續臨時管制的，可以延長，但總共不得超過2次。評估認為需要長期實施管制的，則列入兩用物項出口管制清單進行統一管理。
EAR第742.6節規定對CCL清單之外的ECCN編碼為0Y521系列的物項（Y代表不限定分組，可以為A～E中的任意一個，具體編碼見CCL清單的附件5）實施臨時管制。臨時管制的期限為一年，BIS將在這一年的期限內對物項進行重新編碼。期限屆滿後，若未能公布應當受管制的新ECCN編碼，則物項編碼變更為兜底的通用編碼EAR99。當然，BIS同樣可以根據需要，以兩次為限、延長臨時管制措施。不過與中國【條例】不同的是，EAR保留了延長超過兩次的權利，條件為當物項風險評估結果涉及國家安全或外交政策利益時。
特許例外規定：
即便屬於兩用物項，但「一刀切」式的要求所有物項在出口時均需要取得出口特許證的做法顯然會大大增加企業的各項成本，不利於正常的經貿往來和參與國際活動。對此，【條例】第十五條針對不同風險等級的兩用物項相關活動規定了三種出口方式，分為「單項特許」「通用特許」以及「以登記填報資訊方式獲得出口憑證」。第十九條列舉了五種可以憑借出口憑證自行出口的方式以及兜底條款。即：
（一）進境檢修、試驗或者檢測後在合理期限內復運給原出口地的原終端使用者；
（二）出境檢修、試驗或者檢測後在合理期限內復運進境；
（三）參加在中華人民共和國境內舉辦的展覽會，在展覽會結束後立即原樣復運回原出口地；
（四）參加在中華人民共和國境外舉辦的展覽會，在展覽會結束後立即原樣復運進境；
（五）民用飛機零部件的出境維修、備品備件出口。
EAR對應條文解讀：TMP、RPL特許例外：
前述這幾種透過簡易的登記備案方式自行出口的做法與EAR所規定的特許例外制度十分相似。EAR第740章節規定了十多種特許例外情形，其中的740.9節規定的為「臨時進出口、再出口或轉運的特許例外規則」與其大同小異。Temporary imports, exports, reexports, and transfers (in-country)，簡稱為「TMP」規則。
1.臨時出口、再出口和（國內）轉讓：TMP 允許出口、再出口和（在國內）轉讓物品，供在國外臨時使用（包括在國際水域或以上使用），但須符合本段規定的條件。其中物項範圍就包括：
（需要註意的是，TMP規則並不能豁免EAR所規定的特許例外限制規定，比如不得出口 9x515 或600系列物項至D:5國家組）
（1）備用零部件組成的工具包：
①套件處於出口商（含其雇員）的有效控制之下
②工具包裏的所有零部件都需要回收至美國，除了符合另一個特許例外RPL情形下的一對一替換件（但被替換的瑕疵零件仍需回收）。
③限制條件：目的地國家不屬於E1國家組。
（2）出境展覽和演示的商品或軟件：
①目的地國家不屬於E1國家組
②出口商對該物項能夠一直保持所有權
③出口商（包括其雇員）或其代理人能夠保持對物項的有效控制。
④限制條件：對物項的演示僅限於符合目的最低程度；展覽或演示限制在安裝偵錯後120天內，期限的延長需BIS另行批準。
（3）商品的出境檢查、測試、校準和維修：目的地國家不屬於E1國家組。
2.暫時在美國境內的物品出口：
（1）為行銷或在美國展覽或交易會上展示而進口的物品。在符合以下條件的情況下，本段的規定允許出口為行銷目的或為在展覽或交易會上展示而進口到美國的物品，這些物品或以保稅方式進入美國，或以保稅方式獲準臨時自由進口，並根據保稅條款出口。
① (i) 物品可出口到美國的進口國。但是，最初從古巴進口的物品不得出口，除非美國政府批準從該國進口。
② (ii) 物品可出口到進口國以外的任何目的地，但以下情況除外
1)根據國際進口證進口到美國的物品；
2)出口到 E:1 國家組；或
3)出口到國家組 D:1、D:2、D:3 或 D:4的分別因國家安全（NS）原因、核不擴散（NP）原因、化學和生物武器（CB）原因或導彈技術（MT）原因而受管制的物項。
（2）外國原產物品的返還。如果外國原產物品的特性和能力在美國沒有得到提高，則可根據本特許證例外規定將其退回進口國，但不得將外國原產物品退回古巴。
除了與中國【條例】相對應的部份外，EAR在此規則中還說明了貿易工具、貨櫃、在墨西哥組裝的產品、新聞媒體、個人防護器材、僅在美國過境的物品、退回被拒絕入境的貨物等部份物項的臨時進出口、再出口或轉運的特許例外的條件要求。此外，緊接著TMP規則之後的特許例外是 「License Exception Servicing and replacement of parts and equipment」簡稱「RPL規則」，為部份零件和器材的維修和更換的出口提供了特許例外。RPL規則允許在一定條件下出口和再出口以前出口的器材或其他最終產品的一對一替換零件、元件、附件和附件。相比之下，中國的【條例】規定得較為寬泛，可解釋空間較大，我們可以透過同步解讀EAR類似條款加深對【條例】的認識與理解。
名單管理制度：
關註名單與管控名單：
【條例】第二十六條規定，當進口商、終端使用者未在規定期限內配合核查、提供有關證明材料，導致無法核實兩用物項終端使用者、最終用途的，商務部門可以將有關進口商、終端使用者列入關註名單。此時若要繼續出口給名單上的進口商時，出口經營者的出口方式將大大受限，僅能透過申請單項特許來完成交易。並且在申請單項特許時，還需送出對該進口商、終端使用者的風險評估報告，並作出遵守出口管制法律法規和相關要求的承諾。
風險升級：【條例】第二十八條規定了商務部可以將風險較大的進口商列入管控名單，具體判斷依據包括：（1）違反終端使用者或者最終用途管理要求；（2）可能危害國家安全和利益；（3）將兩用物項用於恐怖主義目的。此三種情形滿足其一即可。國務院商務主管部門可以根據情節輕重和具體情況，對列入管控名單的進口商、終端使用者采取禁止、限制或責令中止有關兩用物項的交易。
EAR對應清單：UVL與EL清單
未經核實清單（Unverified List，簡稱UVL），鑒於東道國政府、終端使用者或收貨人不予配合、配合不充分、無法取得聯系等因素，當美國BIS無法核實參與相關交易的外國實體是否「善意」（bona fides）或其合法性，及是否會違反 EAR，若無法完成對某個外國實體的最終用途核實，BIS 則會將該外國實體列入UVL清單。列入該清單後，該實體不能再享受之前特許例外的權利。
EAR所配套的「實體清單（Entities List，簡稱EL）」系BIS負責的一項重要清單。近年來，BIS頻繁借助該清單來針對中國實體進行打擊。實體清單明確列舉了禁止獲得某些或全部 EAR 項下兩用物項的外國實體（除非出口方獲得特許證）。列入該名單的實體包括企業、研究機構、政府、私人組織、個人及其他類別法人。對於被列入清單的實體，當美國出口方與其交易、申請特許證時，BIS的審查政策為「推定拒絕」，也就是原則上拒絕批準特許，這種情況下特許申請的成功率較低。比如中芯國際自2020年12月18日起被BIS列入實體清單中，其深圳、天津、北京公司也被同步添加到清單上，至今未移出清單。當地時間12月2日，BIS更是宣布將多達140家中國半導體相關企業列入清單上，美國對中國出口管制方面的打擊力度可見一斑。
爭議焦點：整合、混同、最低比例原則
境外兩用物項：
【條例】第四十九條對境外兩用物項的轉移出口做出了特別規定。法條規定，當境外組織和個人在中華人民共和國境外向特定目的國家和地區、特定組織和個人轉移、提供下列貨物、技術和服務，商務主管部門有權要求相關經營者遵守【條例】相關規定：
（一）含有、整合或者混有原產於中華人民共和國的特定兩用物項在境外制造的兩用物項；
（二）使用原產於中華人民共和國的特定技術等兩用物項在境外制造的兩用物項；
（三）原產於中華人民共和國的特定兩用物項。
在中國商務部若幹年前起草的【出口管制法】征求意見稿中，曾經出現過混同比例原則的表述，在征求意見中有外企反映，考慮當時中國「世界工廠」的制造業地位，如果中國與美國同樣確立出口管制中的「混同比例」原則，將在實務中造成同一批貨物自中國出口既使用了美國技術又使用了中國材料，如何判斷究竟該出口貨物應當適用美國出口管制法還是中國出口管制法調控抑或如果均適用是否需要分別向兩國商務部門各自申請出口特許證的問題，故在最終出台的【出口管制法】中沒有關於混同比例的原則規定，而在本次頒布的【兩用物項出口管理條例】中增設了「整合、混同、最低比例原則」，但具體比例設定和豁免情況，均未在條例中體現，需要中國商務部在日後出台進一步的細則進行明確，以免企業為了規避額外的合規成本而被迫供應鏈「二選一」的組裝架構調整。
最低比例原則與外國直接產品規則
EAR除了透過ECCN編碼來界定受管制的物項，還設定了其他規則來施加管制，近年來被強調較多的規則為「最低比例原則」和「外國直接產品規則」。這兩種規則都是針對表面上為外國產品的限制，體現出美國長臂管轄的特色。
根據最低比例原則（De minis），當外國制造的物項包含美國原產受控物項的占比超過最低比例限制。「包含」的方式有以下幾種：
(1)外國制造的商品中含有（incorporate）受管制的美國原產零件、元件、材料或其他商品；
(2)外國制造的商品與受控美國原產軟件「捆綁」（bundled）在一起
(3)外國制造的軟件與受控美國原產軟件「混合」（commingled）在一起
(4)外國制造的技術與受控的美國本土技術「混合」（commingled）在一起該原則下分有三級比例原則，即0%、10%和25%。對於「0%規則」，指的是外國原產物項一旦包含相關成分則受EAR管制，無論占比多少。比如，外國生產的加密技術含有ECCN 5E002的美國原產加密技術。對於「10%規則」和「25%規則」，EAR則規定的是在相應比例範圍內可以「再出口」的條件，大大擴張了管控範圍。
外國直接產品規則，「Foreign-Direct Product rules」簡稱「FDP」規則。
針對位於美國境外的外國生產的物品，如果是特定「技術」或「軟件」的「直接產品」，或由本身是特定「技術」或「軟件」的「直接產品」的完整工廠或工廠的「主要器材」生產，則受 EAR 的管制。如果外國生產的物品受 EAR 限制，則應單獨確定適用於該外國生產物品的特許要求（例如，透過評估相關交易中的物品分類、目的地、最終用途和終端使用者）。並非所有涉及受 EAR 限制的外國生產物品的交易都需要特許證。那些需要特許證的交易可能有資格獲得特許證例外。最新的FDP規則包括9個部份內容。
（1）NS FDP，National Security FDP rule，即基於國家安全理由的FDP規則，限制向目的地位於國家分類中D:1, E:1, 或 E:2組別出口；
（2）9*515 FDP規則，「9*515」對應的是ECCN編碼；
（3）600 series FDP:「600 series」對應的是ECCN編碼；
（4）EL FDP，即實體清單FDP規則；
（5）俄羅斯/白俄羅斯/烏克蘭暫時被占領的克里米亞地區烏克蘭 FDP規則；
（6）俄羅斯/白俄羅斯——軍事終端使用者和采購 FDP 規則；
（7）先進電腦FDP規則；
（8）超級電腦FDP規則；
（9）伊朗FDP規則。
BIS不斷加強對FDP規則的更新和補充，試圖擴大管制範圍。當地時間12月2日，美國BIS釋出了一項【臨時最終規則】，其中將某些半導體制造器材相關產品納入FDP規則輻射範圍內，目的是削弱某些目的地或有關實體生產先進節點集成電路的能力。
四、兩用物項編碼邏輯解析
2024年11月15日，商務部會同工業和資訊化部、海關總署、國家密碼局公布了【中華人民共和國兩用物項出口管制清單】（以下簡稱【清單】），並和【條例】同時生效。該【清單】整合了此前公布的核、生物、化學、導彈等多部不同位階的法律檔所附兩用物項出口管制清單物項，並且充分借鑒國際成熟經驗做法，按照10大行業領域、5種物項類別的劃分方式進行系統整合，統一編配出口管制編碼，幫助有需要的從業人員查詢、判斷兩用物項。目前已實施管制的兩用物項數量僅700項左右，遠遠少於EAR所管控的物項。不難想象，在未來中國會根據維護國家安全和利益、反擊他國不當管制和制裁、履行防擴散等國際義務的需要，不斷更新兩用物項清單，來更有力地落實中國出口管制工作。
中國兩用物項編碼結構：
美國ECCN編碼結構：
透過對比二者，我們可以發現中美兩國對物項的編碼邏輯架構非常相似，這也是一種國際通行的做法。編碼第二位數碼代表物項類別基本一致，第一位則部份重合部份有別，比如「0」在中國清單代表其他，在美國清單代表與核有關的原材料和器材。至於管控原因方面，顯然美國設定了更多的因素，也許在未來中國也會根據需要增加新的管制原因。
五、企業合規建議
結合當前的國際形勢和中歐美各國的近年來立法、執法動態等綜合分析，涉及高精尖等敏感技術軟件的出口備受各國政府重視，管制之潮，浩浩湯湯。因此，我們建議中國出口經營者以及涉及為出口工作提供報關、代理、貨運、金融、咨詢服務等的從業者都應當重視該領域的合規工作。
（一）風險評估與物項判斷
目前中國出口管制領域的法律體系已經日趨完整，中國企業應當認真研讀相關法律法規和政策檔，比對配套的清單、名單和【兩用物項出口管制內部合規指南】，進行內部的風險評估，準確判斷相關物項對應的出口管制規定。需要註意的是，除了有明確的管制清單以及臨時管制公告上的物項，企業需要格外註意根據【條例】第四十九條受管制的境外兩用物項。雖然當下無法依據現有規則明確計算出哪些產品屬於此條管制範圍，但我們至少可以透過政府管制方向來大致判斷風險物項。比如12月3日商務部釋出第46號公告，明確原則上不予特許鎵、鍺、銻、超硬材料相關兩用物項對美國出口；對石墨兩用物項對美國出口，實施更嚴格的終端使用者和最終用途審查。
（二）建立健全企業合規體系
此前【出口管制法】出台時，已經有部份企業響應政策，逐步嘗試搭建內部的合規體系。我們建議企業針對兩用物項進一步完善相關制度，將相關合規義務嵌入到業務的全流程之中，例如在前期的選擇供應商或評估目標客戶時比對名單進行查詢、在制定合約時將合規承諾納入其中等等。根據【兩用物項出口管制內部合規指南】，健全良好的出口管制合規制度應當包括 9 個基本要素：1）擬定政策聲明；2）建立組織機構；3）全面風險評估；4）確立審查程式；5）制定應急措施；6）開展教育培訓；7）完善合規審計；8）保留資料檔案；9）編制管理手冊。
（三）保持關註國內外政策動態
從事國際貿易的企業經營者應當立足中國，放眼世界，對供應鏈及交易相關方所在地的相關法規政策都應當保持高度的關註。在事前做足充分的準備、事中保持警覺，有助於更好地保障企業營運的穩定。比如同樣的記錄保存規定，中國【條例】規定了5年的保存年限要求，且EAR原先也是5年，但今年美國現任總統拜登將其延長至10年。此外，當前的【條例】很多地方僅作原則性規定，具體實施細則尚待完善，需要企業持續跟進後續的相關動態。
