耿婷｜美國臨時禁令的「滑動尺度原則」判斷標準 - 社會

2024-09-04社會

企業在被美國政府以納入實體清單的方式制裁後，在美國尋求司法救濟的方式之一是起訴美國政府「越權」，並申請中間禁令。而美國部份法院在適用中間禁令制度時所持的「滑動尺度原則」判斷標準被在實體訴訟處於劣勢的企業視為「救命稻草」。在回顧美國中間禁令制度及適用標準的基礎上，對滑動尺度原則的沿革進行考察，進而討論滑動尺度原則的法理，比較該原則較其他衡量標準的優越性，以及法院使用滑動尺度原則作為頒布中間禁令的判斷標準對中國企業的意義。

引論

美國政府對私行為體的單邊制裁措施增加了外國企業的交易不確定性。當外國企業被加入「實體清單」時，短期內以最小成本、最大限度地控制損失的方式，首先就是在美國法律體系中尋求救濟以阻止美國政府的制裁行為，此類案件簡稱「民‘禁’官」案件。實踐中，企業大多向法院提起了「臨時禁令」動議，這一策略選擇是否有效？該制度中各證明要件順位如何，應分別達到何種證明標準？「滑動尺度原則」作為一種法官自由裁量時更符合法理並賦予原告更輕證明責任的判斷標準，目前在聯邦各巡回法院的具體適用如何？本文透過研究「滑動尺度原則」的沿革和法理，結合美國判例法中針對美國政府行為頒布臨時禁令的最新經驗，對該原則下臨時禁令各固定要件的證明標準和相互關系形成更加清晰的認知。

一、中間禁令制度及適用標準

美國法中間禁令制度是一種衡平法救濟，規定於聯邦民事訴訟規則第65條，其作用相當於中國的行為保全。是指在案件得到最終解決之前、案情還具有不確定性時，為減輕原告遭受權利被侵犯的風險而給予的臨時救濟。是一種「特殊的救濟，僅在動議方能夠明確證明其救濟資格時頒布」。主要分為臨時禁令和初步禁令；單方禁令和雙方禁令。臨時禁令可以僅據申請人一方陳述做出，應向法院提供擔保，最長不超過十天；初步禁令可到實體判決做出前有效。

中間禁令制度的法理在於，在訴訟未決期間，需要最大限度地減少無法彌補的法律權利損失。衡平法下中間禁令的權利保護並非基於當事人對普通法某項具體權利的明確享有，而是基於對權利享有的充分依據、訴訟的便利性以及當事人是否有過失等因素的考慮。目前中國對於中間禁令制度的討論集中在對於環境保護、專利侵權的特定領域，未能關註到跨國公司對於行政命令申請禁令的情形，且對於臨時禁令制度的證明標準和具體適用尚未有詳細的論述。

（一）

固定要件

臨時禁令的統一標準在19世紀透過規則限制衡平法自由裁量權，各州普通法法院和衡平法法院改革的背景下出現，作為解決倉促和不充分聽證的基礎上給予臨時救濟問題的回應。大法官不願意處理未經裁決的法律索賠的是非曲直，迫使其不得不處理原告在是非曲直上勝訴的可能性與中間救濟的適當性之間的關系。要在沒有資格宣布權利是否存在的法庭上保護普通法權利。1867年是公認的初步禁令統一標準出現的標誌。到19世紀中期，司法判決涉及了對原告的初步證據、無法彌補的傷害的可能性和便利性的平衡進行靈活分析。

時至今日，美國各法院也僅對固定要件達成了一致，即應考慮（1）原告是否面臨即將發生的不可彌補的損害；（2）原告是否有勝訴的可能性；（3）若頒發臨時禁令是否可能給雙方當事人帶來困難；（4）頒發臨時禁令是否比不頒發更有利於公眾利益。涉及原告、被告、公眾三方主體的利益衡量。對於要件間關系的不同考量則形成了不同的衡量模式。可以說是以判例法、獨特的文書說理以及衡平自由裁量共同作用形成的利益權衡思維體系為背景，采取了固定要件-靈活模式的證明標準。

（二）

衡量模式

美國法院在自由裁量的過程中，根據對此制度的不同態度，產生了不同的衡量方法，對如核心要件選擇、要件順位、各要件間聯系等問題做出了不同的回答，主要分為要件方法和權衡方法兩種。要件方法是指滿足全部或部份要件才能發出臨時禁令的衡量方法；權衡方法則指綜合評估四個要件，即使某一要件缺失也可補強，但該方法內部衍生出了以某幾個要件為門檻要件的較為嚴格的衡量方法。由此可見，按照臨時禁令對原告的證明責任負擔由高到低排序，應為滿足四要件法>衡量四要件法、門檻要件衡量法>滿足部份要件法。滑動尺度原則即為美國法院對衡量要件法的一種更為形象的稱呼，內容為綜合衡量四個要件，「一個因素的充分滿足能夠彌補其他因素的不足」而使申請人達到獲取臨時禁令的證明標準。

二、滑動尺度原則的沿革

滑動尺度原則產生於20世紀中後期，最初被法院稱為「靈活考慮四要件間的交互作用」（flexible interplay），適用聯邦民法典規則明確反對首先考慮實體訴訟的勝訴可能性要件，同時據該規則闡釋了滑動尺度原則的一個關鍵內涵，即原告的勝訴可能性和不可彌補的損失的證明需要是此消彼長的。並認為在四個要件中，核心要件是不可彌補損害要件和困難衡量要件。在1979年的案件審理中法院進一步論述了這一此消彼長的關系：原告的勝訴可能性和不可彌補的損失之間有（反向相關的）相互聯系，如果勝訴可能性高，那麽對於不可彌補損失的證明需要就越小；相反如果勝訴可能性低，那麽必須充分證明不可彌補損失要件以取得禁令。在後續的案件裁判中，法院沿用了這一稱謂，並給出了要件衡量順序和標準，（在原告能夠證明存在不可彌補的損失後），法院首先應比較原告不可彌補損失與釋出禁令給被告帶來的可能損失的大小，若結果更有利於原告，則進一步看原告是否提出了關於實體訴訟的一些要點，最後考慮公共利益要件。在murrow案中，法院在勝訴可能性要件和不可彌補損失要件的反向相關聯系的基礎上進一步解釋了要件間彌補的具體情形。從這一時期開始，勝訴可能性要件逐漸取代困難衡量要件成為核心要件。1999年davenport v int’l bhd. of teamsters案中提出了更為精確形象的「滑動尺度」（sliding scale）這一概念。「（四種）要件以滑動的尺度相互關聯，並且必須均衡考慮」，在本案中，當勝訴可能性要件被作為核心要件進行詳細評估，得出原告在實體問題上「不太可能勝訴」的結論後，需要在其他初步禁令上表現出非常強的證明才能夠扭轉局勢。未對公共利益要件進行論證。原告損失是非必要的，因為僅為單一的金錢損失，原告實體訴訟勝訴即可獲得金錢損失補償。

由上所述可以看出，滑動尺度原則大體經歷了兩個時期，由於不可彌補損害要件自始至終都是核心要件，因而我們可依據變動的核心要件區分為：20世紀90年代末的困難衡量要件核心的「靈活考慮四要件間的交互作用」原則（flexible interplay）和20世紀90年代末至今的勝訴可能性要件核心的滑動尺度原則（sliding scale）。「普通法以歷史連續性為特征，它在歷史行程中可能經歷過巨大的變化，但在這些變化中，它保持了作為一個單一且連貫之法律體的完整性」。之所以能夠說二者是同一原則的內部發展而非獨立的兩個衡量原則，是因為後一時期全盤繼承了前一時期的核心論點，在此基礎上對於各要件的證明標準以及要件間關系做出進一步解釋與調整。如勝訴可能性要件與不可彌補損害要件反向相關；不可彌補損害要件與困難衡量要件具有交叉節點；四要件具有密切聯系必須綜合考量等，從而能夠作為一個動態連貫的整體與其他衡量標準做出區分。

由滑動尺度原則內部核心要件的轉移、強化其他要件與勝訴可能性要件的聯系等現象可以窺見，法院透過強化勝訴可能性要件的地位，增加原告對該要件的證明責任等方式逐漸收緊了臨時禁令制度的適用，是法院更加謹慎使用衡平法的自由裁量權的體現，這能夠在下文滑動尺度原則的法理，以及近年法院適用該原則對被告為政府的民「禁」官案件裁判中有更加清晰的感知。

三、滑動尺度原則的法理

滑動尺度原則作為一套自由裁量的標準，有兩方面的內容，一是對於各要件的目標、內容、證明程度的考量，二是要件間關系的處理，具體如下：

（一）

不可彌補的損害

這一要件主要為了實作臨時禁令維持現狀的目標。該要件使原告負有兩方面的證明責任。一是證明損害是確定的、巨大的、真實的，而非理論上的，並且具有緊迫性，是一種明確的、當前的需要。如難以估計的經濟損失，市場競爭地位的變化等。更重要的是證明該案擁有衡平管轄權。作為要件的損害應基於與普通法救濟和最終聽證會上可用救濟兩方面的比較，將所要證明的損害限制在案件勝訴也無法彌補的合法權利損害的部份。如動議人僅存在金錢損失時，需履行兩個步驟，第一步證明實體法勝訴時也無法補償的一部份存在，第二步證明這部份損害是「巨大的、緊迫的」。

第一步的證明是在不可彌補損害要件中可單獨完成的，但第二步的證明通常是在與動議對方的損害比較中強化的。一方面，對於動議方本身而言，證明損害巨大緊迫，需要達到經過專業估值，以致可能威脅生存的程度，這包含了原告不可能精確證明的損害。另一方面，還要證明損失高於禁令可能給對方帶來的傷害。因為在該要件意義上，「維持現狀」的目標應向原告和被告雙方開放，即雙方均不會面臨不可彌補的損害。因而在早期的法院裁判中還會將原告損失與頒布禁令後被告的可能損失納入不可彌補損害要件中進行考量，但損害比較作為兩個要件的結合點，放在下文困難衡量要件中討論更為合適。

（二）

勝訴可能性

該要件的目標是確認臨時禁令的存在前提，即為了彌補普通法的補償缺憾，首先要有實體訴訟存在。因而從「滑動尺度」原則早期的判例來看，該要件的審查是排在不可彌補損害之後的，證明標準低，僅要求原告能夠真實展示關於實體訴訟的一些爭議焦點，證明爭議焦點是「嚴肅的、實質性的、困難的、存疑的，以至於有必要提起實體訴訟」即可。這一目標也側面體現了衡平法不確定實體權利的要求，因而法官必須確定實體糾紛是存在的，但不能在臨時禁令申請中審查實體糾紛。可是出於禁令頒布與後續實體糾紛結果盡量保持一致，避免做出相反判決的需求，法官不會僅滿足於要件目標的實作，而是會對申請人的勝訴可能進行公平評估。對實體糾紛的證明越細致，法院的評估錯誤可能性就越小。這也逐漸賦予了原告比要件目標更重的證明責任，要求其應達到「較大勝訴可能性」，但並非勝訴必然性，不要求證明一定能獲得最終救濟，證明到保持現狀即可。易言之，申請人應在實體問題上有「訴因」，並且證據上有「案件初步證明」。由此可見，這一要件的核心地位最初並非由制度目標賦予，更多是法院的裁判融貫性要求賦予的。

法院在進行公平評估時，會依賴於法律解釋，相關實體訴訟的判決進行勝訴可能性說理，涉及實體清單的案件會透過審查原告權利有效性和政府是否實施侵害的證據來判斷，主要是政府行為是否違背上位法、違背程式。

而對於這一要件的過分重視也引發了一些擔憂，為了保障臨時禁令的正確性而全部依靠原告對勝訴可能性要件的證明，將大部份精力集中在這一單一要件的審查上，對於其他要件簡略、粗糙的審查，事實上將架空臨時禁令制度。因為這一要件並非臨時禁令制度所欲達到的首要制度目標，它的重要性和賦予原告超出目標的額外負擔也不主要來源於制度本身。此外，這樣的審查顯然無法使其他要件的目標得到很好的實作。

（三）

困難衡量

這一要件的目標是平衡臨時禁令制度的效率性和公平性。當存在一個潛在的權利和一個潛在的風險，除非釋出臨時禁令，否則風險將大於利益。臨時禁令在某種程度上以限制被告享有的程式保障利益為代價，因此在決定是否采用臨時禁令時，法官總是充分考慮它會給被告帶來的損害，並在早期的滑動尺度原則中將這一要件作為核心要件，列出專門章節來分析釋出禁令對被告可能造成的損害，進而做出比較。隨著勝訴可能性要件對困難衡量要件核心地位的逐步取代，這一要件的證明開始依賴新的核心要件，起到的是解決上文不可彌補損害要件中的遺留問題的作用。

美國學者結合不可彌補損失要件，對困難衡量要件各情形采用了交叉比較方法，具體如下表：

可以發現，在該要件的衡量中出現了不論是否頒布禁令，原告不可彌補的損失與被告因禁令而受損失的可能必定存在其一的情形，此時僅依據不可彌補的損害單一要件無法實作臨時禁令的目標，因此該問題作為證明不可彌補損害後的遺留問題，在勝訴可能性要件和困難權衡要件中進一步確認。首先進入勝訴可能性要件中評估；第二，在困難衡量要件中評估各方可能失去的權利以確定可能造成最小可能的不可彌補的權利損失的方案偏向於哪一方，以確定是否頒布禁令。

理論上，法院應透過將原告敗訴的機率乘以被告在被禁止行使其法定權利的情況下所遭受的不可彌補的損失，來評估禁令可能造成的不可補救的權利損失。而原告不可彌補的權利損失同樣應當乘以勝訴可能性進行比較。當勝訴可能性較低時，法官可能憑直覺認為綜合前兩個要件被告不可彌補的損害更大，從而傾向於不頒布禁令。這一比較的意義在於以困難衡量為工具，提供了更加細膩的處理前兩個要件之間聯系的方法，以數位模型證明了在勝訴可能性較低的情況下，結合不可彌補損害要件，原告的救濟收益依然可能高於被告。

這一要件在美國禁令制度發展過程中，法院的態度發生過變化，從維護原告相對小的利益轉為要求原被告損失的平衡。在釋出禁令時，由於時間緊急，法官不完全具備公正裁決的條件，因此不再主要基於對原告的公平或正義的考慮，而是基於便利考慮，拒絕頒發禁令帶來相當程度的損失。由於政府行為通常有公共利益和國家安全等方面的考慮，這裏主要考慮對公眾的損害，可見在此類案件中困難衡量要件和公共利益要件考慮因素出現了重合。

（四）

公共利益

涉及公共利益的時候，法官對於禁令的使用更加寬泛和靈活，公共利益的內容可能包括市場、環境保護等，但僅證明到與這些公共利益「相關」的程度是不夠的，對於該要件的證明，原告依具體案情產生了兩個角度的證明責任，一是損害範圍較小，可能限於當事人之間，至多有延伸影響部份非當事人的可能時，考慮到非當事人的利益，動議方需證明頒布禁令不損害公共利益。如離職員工與原企業的商業秘密使用的糾紛；二是在損害範圍較大的情況下，動議方需證明動議對方行為已損害或有可能損害公共利益，頒布禁令能夠防止公共利益繼續受到侵害。該情形下動議方應當起碼證明到「可能性」的程度，這與勝訴可能性要件的證明是正相關關系，原告勝訴可能性越高，對方行為就更有可能因違反諸如反壟斷法的規定而具失真害公共利益的可能。

一些特殊的情況下，公共利益要件與困難衡量要件具有更深的相互聯系，如在動議對方為政府的情況下，困難衡量要件中的被告方可能損失與公共利益要件重合。

綜上，我們可粗略總結出滑動尺度原則的三個核心特點，一是註意到了各要件間的緊密聯系和不可分割性，要求綜合考量；二是以勝訴可能性要件和不可彌補損害要件為核心要件，以判斷其余兩個要件的證明程度；三是註意到了勝訴可能要件和不可彌補要件間的反相關性，在兩核心要件間「滑動」，其中一要件證明不足時並不直接拒絕頒布禁令，而是利用另一要件的強證明帶動其余兩個要件，判斷是否有補強可能，不可彌補損失要件的充分滿足能夠補強勝訴可能性要件，從而使原告獲得臨時禁令；勝訴可能性要件能夠補強原告不可彌補損失要件只能證明到「可能性」程度的瑕疵，盡管在法理上確定的不可彌補的損失存在才是臨時禁令制度的起點。除此之外還存在一些細節特點，如原告對四個要件都有證明義務，這通常表現在原告的勝訴可能性高的情況下，法院為了提高禁令頒布的說服性會對原告的每一要件證明進行審查；不存在某一要件必須充分的門檻；「滑動」的限制在於，由於該理論下兩個核心要件的證明程度直接影響其余兩個要件，因而實際上僅限於允許四要件中有一個要件證明不足，若原告對兩個以上要件均證明失敗，則不頒布臨時禁令等等。由此可以看出，「滑動尺度」原則體現出的價值傾向是謹慎防止自由裁量權的濫用的情況下，盡量保證臨時禁令制度更加靈活的對動議人適用，所以說是一套更加符合法理和對動議人更加友好的衡量標準。

四、滑動尺度原則的套用

透過選取近年被告為政府的臨時禁令動議案件典型判例，觀察滑動尺度原則在該類案件中的實際套用，探尋應對策略。

（一）

sherley v. sebelius案

本案是由美國政府在換屆前後，對同一事項的不同處理而引發的另一類典型的民「禁」官案件。本案中，由於布希和歐巴馬政府對人類胚胎幹細胞（esc）研究的合法性持截然不同的態度，1999年1月15日，衛生和公眾服務部（hhs）總法律顧問釋出了一份備忘錄，認為「dickey-wicker修正案」允許esc資助，因為esc不是「胚胎」，但在柯林頓總統在任期間，nih沒有資助任何esc研究計畫。2001年初，布希總統指示nih不要資助任何符合柯林頓總統政策的計畫；同年，他將esc研究的資金資助限於大約60個使用「已經被摧毀的胚胎」的計畫。而2009年歐巴馬上任後解除了限制，允許資助esc計畫。此背景下2009年8月，兩名研究人員起訴了美國國家衛生總署（nih），稱該機構因為執行歐巴馬總統頒布的允許聯邦資助esc研究的行政命令而違反了dickey-wicker修正案，該法案禁止使用聯邦經費資助胚胎幹細胞研究，申請初步禁令。2010年8月，哥倫比亞特區聯邦地區法院法官羅伊斯·蘭伯斯支持原告觀點，頒布初步禁令，禁止使用聯邦經費資助胚胎幹細胞研究。2011年4月，dc巡回法院推翻了該禁令，同時發回聯邦地區法院重審。2011年7月27號，蘭伯斯法官在dc巡回法院的基礎上改變了立場，根據聯邦巡回上訴法院的推理和結論，認為被告國家衛生總署，把「dickey-wicker修正案」解釋為允許資助esc研究是合理的，因為這種研究不是摧毀人類胚胎的研究。

原告在對臨時禁令的兩個核心要件進行了舉證。對於勝訴可能性要件，給出了四項論證。第一，esc僅存在於人類胚胎中，分離esc需要拿出人類胚胎的核心細胞團，這是破壞胚胎的過程；第二，毀壞胚胎的過程是「研究」的一部份，而非研究前；1996年透過的dickey-wicker修正案禁止nih資助（1）為研究目的建立人類胚胎或胚胎，（2）胚胎被破壞、丟棄或在研究中遭受顯著傷害或死亡風險遠大於允許範圍。因此，nip009年的資助指南與修正案抵觸；第三，nih從未對「研究」下過具體的定義，其解釋不具有信服力；第四，nih釋出「2009指南」未按通知和評議程式。

原告對於無法彌補的損失要件的證明則較為簡略，主要論證了「機會成本」的喪失，允許esc資助導致原告方失去了獲得資金的機會，這部份資金是實際存在的，本應全部支持原告方的研究型別，因而等於已支付給被告的研究資金，且這一傷害無法彌補。

美國政府主要對原告勝訴可能性要件的證明提出了三點反駁。第一，dickey-wicker修正案並非使用esc研究的絕對禁令，因為條文是「在研究中淪陷細胞」，而非「使用被毀細胞進行研究」，不溯及過往；第二，幹細胞不是胚胎，不能發育成人類；第三，nih曾區分過用於研究的不同的細胞種類，對研究範圍做過限定；第四，國會在「完全清楚」hhs自2001年來資助esc計畫的情況下，每年重新開機dick⁃ey-wicker法案，這可以解釋為法案允許該行為。

dc巡回法院依據滑動尺度原則，對相關要件進行綜合審查後，駁回了初步禁令申請。

對於標準衡量的核心要件「原告的勝訴可能性」的審查，核心是對國會法案的解釋，法院認為原告對法案進行了錯誤解釋，使其不大可能在實體案件中勝訴。理由有五項，第一，如果國會「直接對確切的問題進行了回答，那麽就遵從國會態度；如果相反狀態對於具體的起訴是沈默的或模棱兩可的」，那麽只要反映了「狀態的允許」，就服從行政機構的解釋；第二，原告與被告關於修正案「研究」的定義也證明了修正案文本的不明確性；第三，nih雖未對「研究」一詞進行具體定義，但對研究範圍做過明確限縮，原告是語言上的吹毛求疵。因此，應當依據nih對修正案的解釋。第四，不能以假設推翻指南的合法性，原告未能指出「2009指南」資助計畫違法的具體情形，因此無法證明「2009指南」違反修正案。第五，原告對於實體問題證明力度弱，提出的程式錯誤主張有可能成立，原告勝訴可能性低。

對於不可彌補的損害要件，損害是一種資助機會，不是確定的損失，不滿足要件中的現實性和緊迫性。

本案中未牽涉公共利益，因此法院依據滑動尺度原則，對原被告未主張的困難權衡要件主動進行了審查。首先在不可彌補損失本身的審查中，法院認為原告與esc研究人員雖爭奪資助金，並能以此立場提起訴訟，但頒布禁令不必然導致原告能從nih方獲得更多的資助，因而雖然金額是確定的，但收益依然不確定。第二是在此基礎上進一步權衡，esc研究計畫一般沒有私人資助，禁令一定會造成esc研究人員確定的，關乎生計的損失。即使有私人資助，同樣可能資助原告的研究型別，就會削弱原告「nih資助關乎自身生計」的論斷。因此，禁令收益未必大於帶來的損失，不滿足公平權衡要件。

本案體現出的滑動尺度原則證明標準的特色是，未由雙方當事人主張的要件，若確有關聯，法院出於綜合審查的需要會進行主動審查，一定程度上減輕了原告對非核心要件的證明責任，這對於尋求臨時禁令救濟的中國企業而言可能算是一點減負。

（二）

tiktok inc. v. trump案

選擇本案的原因在於，作為跨國服務企業，在反制裁救濟中反映出了不同於實體企業的可能。法院綜合考量了勝訴可能性、公共利益、不可彌補的損害和政府損失對比四個要件，認定每一要件均達到證明標準，雖在各要件間彌補聯系方面體現較弱，但對於滑動尺度原則中各固定要件證明程度的具體判斷提供了清晰的範式。

勝訴可能性仍是最重要的初步禁令要件。tiktok的營運商及其中國母公司對美國總統、美國商務部和商務部長提起訴訟，指控部長為實施涉及應用程式限制的行政命令而釋出的應用程式交易禁令違反行政訴訟法（apa）、【第一修正案】和【第五修正案】的正當程式和征用條款，並超出了總統和部長根據國家間緊急經濟權力法案（ieepa）的許可權。該禁令旨在透過關閉應用程式來阻止數據輸出和傳播中國宣傳品，從而防止其使用者共享非商業性個人通訊，通常包括文本、影像、視訊和音訊，其中包括資訊或資訊材料。依據ieepa § 203，50u.s.c.a.，不得直接或間接禁止不含價值傳遞的個人交流或任何形式的跨國資訊的進出口。政府將阻止超過1億現有美國使用者繼續相互「共享釋出在應用程式上的資訊材料」，並與超過6億國際tiktok使用者「共享資訊材料」，即間接地管控了資訊材料。為實施以上限制而釋出的應用程式交易禁令構成了對個人通訊或資訊或資訊材料交換的間接監管，因此超出了ieepa的許可權。除此之外，依據5u.s.c.a. § 702，ieepa的任何規定都不排除apa審查。對機構決定的武斷和反復無常的審查標準並不要求法院進行自己的事實調查，而是要求法院審查機構記錄，以確定機構的決定是否得到了理性的支持。在審查旨在維護國家安全利益的機構行動時，司法機構不能用自己的評估代替行政部門的預測。當行為表明機關疏於考慮問題的某一重要方面、對於行為的解釋與先前證據相悖或無法解釋為觀點差異或專業意見時，法院應將該機關行為視為武斷和反復無常。未考慮執行命令中確定的國家安全問題是否可以透過其他替代手段完全解決，包括要求參股公司撤資等明顯替代方案。

在不可彌補的損害要件證明中，該應用程式是美國增長最快的應用程式之一，阻止應用程式進入美國應用程式商店將阻止新使用者的湧入，可能會促使這些使用者轉向其他平台，並削弱tiktok的競爭地位（過去日均增長使用者數量、已有使用者數量）。而社交媒體的本質是，使用者不太可能再返回他們曾經放棄的平台，應用程式的業務依賴於商業合作夥伴和廣告商，因為它擁有強大的使用者基礎，商業合作的完全喪失。

法院認為困難衡量要件的證明與勝訴可能性要件呈正向相關關系，因為原告勝訴可能性高，因此政府不會因頒布禁令而受到損害。

在公共利益要件審查中，當臨時禁令的物件是政府行為時，被告的損害和公共利益要件內容一致了，因為政府的利益是公共利益。同時考慮非締約方的影響。政府不會因不合法的行為被禁止而產生損害，因為不合法的行為不符合公共利益。

（三）

dc巡回法院的態度轉變

在適用「滑動尺度原則」的巡回法院中，dc巡回法院的態度出現了較為明顯的變化。2008年的winter v. natural res. def. council案之前，dc巡回法院一直適用滑動尺度原則，但在winter案中，ginsburg法官給出了「有時在成功性很高時，根據造成較低損害而給予救濟」的衡量偏向，這似乎將勝訴可能性提高到了門檻要件的地位，比以往的滑動尺度原則均衡衡量要求更為苛刻。

sherley v. sebelius案的法官註意到了這一偏向，強調「原告因為沒有證明勝訴可能性，本應就此終結審查」，但「為了使法庭不內部份裂」，因而適用滑動尺度原則對其他要件進行了衡量，得出就算根據更為寬容的滑動尺度原則，本案也不適用初步禁令的結論。這一方面表現出了dc巡回法院內部出現了對滑動尺度原則收緊適用的態度，另一方面看出這種態度的出現並未形成壓倒性的多數，才出現了本案法官雖贊同收緊適用，但依然選擇再次適用滑動尺度原則得出相同結論的中庸傾向。

目前，尚無法斷言dc巡回法院內部已完成了將勝訴可能性要件作為獨立門檻要件的判斷標準轉向。但起碼可以得出，勝訴可能性要件已經成為核心要件，並且向獨立門檻要件發展，不可彌補損害要件很難補強。而dc巡回法院目前對於勝訴可能性要件的證明標準已達到了「至少有一個實體主張未被駁回」。

結論

「滑動尺度原則」作為臨時禁令自由裁量的一個標準，在對核心要件進行取舍中經歷了符合臨時禁令制度價值的困難權衡要件核心，到偏離制度目標的勝訴可能性要件核心的變化。「滑動」的內涵也逐漸由勝訴可能性要件與不可彌補的損失要件相互補強轉向勝訴可能性要件對其他要件的單向補強，對四個固定要件進行綜合考量的要求也似乎逐漸盡數融入了勝訴可能性要件之中。這一制度的發展趨勢對於中國企業透過臨時禁令制度尋求救濟的影響不能一概而論，對於實體企業而言，以制裁措施違法為由起訴，從法院獲取臨時禁令的難度顯著增大；但對於服務型企業而言似乎仍保留了較輕證明責任的優勢，依然可作為減少損失的首選司法救濟手段。賦予法官自由裁量一個通用的標準這一司法思路，對於中國司法實踐而言同樣是富有借鑒意義和反思意義的，能夠促進實作法律統一正確實施，類案同判的最高價值追求。至於如何將這一思路本土化為中國的制度實踐，則有賴進一步的研究。