編者按：
在前文「公司合並分立的性質探討」中，我們曾簡單分析了公司合並與公司分立的性質，本文我們將采用【合約起草審查指南】「三觀四步法」，就公司合並的宏觀層面進一步展開分析，包括以下內容：
根據【公司法】第172條，公司合並分為兩種形式，即吸收合並和新設合並 。吸收合並是指一個公司吸收其他公司，被吸收公司解散。新設合並是指兩個以上公司合並設立一家新的公司，原合並各方解散。
實踐中，新設合並方式 極少被采用。原因在於，如采用新設合並，合並完成合並公司與被合並公司都將被登出，兩家公司從前經營過程中積累的商譽及品牌等資源都將無法繼續使用，這顯然不符合當事方的利益。如果各方有意與前面的公司撇清關系，那麽直接另起爐竈「新設一家公司+資產轉讓」即可，沒有必要新設合並。
吸收合並主要用於以下交易場景：
（1）關聯公司 之間的吸收合並，多見於母公司吸收合並子公司、子公司吸收合並其他子公司，這裏的子公司包括全資子公司 、控股或參股子公司。交易的意圖一般是關聯公司之間的內部整合，包括整合業務/資源/管理、去中間層等。
（2）非關聯公司之間的吸收合並，根據對價的不同，有換股吸收合並 、現金吸收合並、換股+現金吸收合並。實務中運用比較多的是換股吸收合並。
以下主要針對采用「吸收合並」方式的合並協定開展宏觀分析。
宏觀 合約主體
01 合約簽署主體
一般情況下，公司合並協定由合並公司、被合並公司簽訂即可。
但是，當合並協定涉及股東補價或關於或有負債 的股東賠償責任的約定的，合並方與被合並方的股東也應共同簽訂協定。
02 對合並公司與被合並公司的公司類別無限制
這就是說可以是有限責任公司與股份公司合並，也可以是有限責任公司與有限責任公司合並，股份公司與股份公司合並。
03 出資未繳足是否可以合並？
根據【國家工商行政管理總局 關於做好公司合並分立登記支持企業兼並重組的意見】（工商企字〔2011〕226號）第二條第（六）項，「合並前註冊資本未足額繳納的公司，合並後存續或者新設公司的註冊資本應當根據合並協定、合並決議或者決定的約定，按照合並前規定的出資期限繳足」，出資未繳足不是合並交易的障礙。
宏觀 合約標的
[本文中的「合約標的」不是嚴格意義上的標的概念，更接近於「交易物件」]
就吸收合並方式，采用換股或換股+現金吸收合並的，合約標的為「被合並方全部資產、負債」與「合並後的公司」的股權，理論上應對合並方與被合並方均進行盡職調查 ，與股權收購盡調、資產收購盡調無實質不同。
至於「合並後的公司」的股權是有限責任公司股權還是股份公司股份？這個問題換個角度表述，即「合並後公司」的形式是否存在限制？
根據【國家工商行政管理總局關於做好公司合並分立登記支持企業兼並重組的意見】（工商企字〔2011〕226號）第二條第（三）項規定，支持公司自行選擇重組公司類別。合並、合並後存續或者新設的公司，只要符合【公司法】規定的條件，可以選擇有限責任公司或者股份有限公司類別。根據這一規定，合並公司、被合並公司可以是形式不同的公司，即有限責任公司可以與股份有限公司合並 。合並後的新公司的組織形式由當事方自行約定，只要符合【公司法】規定的條件，可以選擇有限責任公司形式，也可以選擇股份有限公司形式。
宏觀 合約程式
就部份合約程式具體說明如下：
01 主體內部決議程式
就合並方與被合並方來說，涉及主體內部決議程式情形如下：
（1）公司合並，應經股東（大）會特別多數決議透過。
（2）參照【擔保制度 司法解釋】第9條（上市公司提供擔保）的規定精神，上市公司未對股東大會作出合並決議進行公告的，合並協定無效。
（3）合並未經非上市公司股東（大）會決議，合並協定並非必然無效。
第1種情形：
雖未經股東會決議，但已透過共同簽訂合並協定或其他書面確認等方式，獲得了全體股東對合並的同意的，未經股東會決議不影響合並協定效力。
在中國農業銀行黃梅縣 支行湖北省博仁制藥有限公司與湖北正昌現代農業股份有限公司企業兼並合約糾紛案中[最高人民法院(2002)民二終字第137號]，最高人民法院認為：
關於博仁公司未形成股東大會決議對【資產重組協定書】效力的影響:【公司法(1993)】第三十八條規定:「股東大會行使下列職權:對公司合並、合並、變更公司形式、解散和清算等事項作出決議。」第一百八十二條規定:「公司的合並或者分立，應當由公司的股東會作出決議。」這兩條規定是強制性規範，當事人不得以約定排除適用，但這裏的強制性體現在公司與股東之間的關系上，透過賦予股東大會相應的權利而限制公司的行為，從立法目的解釋 該兩條是以保護股東權為出發點，公司未經股東大會決議作出公司合並等重大事項的決定，公司股東即相應地產生了對該行為確認無效或撤銷的權利。本案博仁公司的三家股東雖未召開股東會形成決議，但對與正昌農業公司的合並意向均表示同意，事後亦不認為合並列為侵害其利益，因此，博仁公司即具有與正昌農業公司簽訂【資產重組協定書】的權利能力，正昌農業公司不是【公司法(1993)】第三十八條、第一百八十二條規定的權利人，無權以違反該兩條規定為由主張合約無效，原審法院以博仁公司未形成股東大會決議違反公司法規定，認定【資產重組協定書】無效的理由不能成立。第2種情形：
合約主體包括代表三分之二以上表決權股東但非全體股東的，合約可能有效，也可能無效。
認為合約無效的理由，可參考「增資協定主體內部程式之目標公司增資決議程式」的分析。但考慮到異議股東享有回購請求權 ，不同意公司合並的股東理論上可以得到救濟，以及【民法典擔保制度司法解釋】第8條的規定[1]，認定合約有效也是有道理的。無論如何，就內部關系而言，合並列為因未經股東會決議，根據【公司法】第149條，給公司造成損失的，公司高管可能要承擔賠償責任。
第3種情形：
合約主體僅包括代表不足三分之二表決權的股東的，合約無效，但相對人
善意時合約有效。
法律依據為【公司法司法解釋（四）】第5條、第6條並參考越權代表與表見代表的法律規則。
02 工商登記
（1）【公司法】第179條第1款規定「公司合並或者分立，登記事項發生變更的，應當依法向公司登記機關辦理變更登記；公司解散的，應當依法辦理公司登出登記 ；設立新公司的，應當依法辦理公司設立登記」，是否辦理公司登記不影響合並協定效力，但未經登記，新設主體（如涉及）不成立，解散主體不消滅，存續主體的變更無法對抗善意第三人 。
根據【國家工商行政管理總局關於做好公司合並分立登記支持企業兼並重組的意見】，企業登記機關支持公司同時辦理重組登記。因公司合並申請辦理公司登記，自公告刊登之日起45日後，申請人可以同時申請辦理公司登出、設立或者變更登記。
（2）被合並方分公司隸屬變更的工商登記。
因合並而解散的公司有分公司的，應當在合並協定中載明其分公司的處置方案。處置方案中載明分公司登出的，應當在公司合並前辦理分公司登出登記；處置方案中載明分公司歸屬於存續公司 的，可以按照分公司名稱變更程式辦理分公司隸屬關系的變更登記。
（3）被合並方所持有限責任公司股權承繼的工商登記。
因合並而解散的公司持有其他有限責任公司股權的，應當在合並協定中載明其持有股權的處置方案。處置方案中載明透過股權轉讓或者減資方式結束的，應當在公司合並前辦理股權所在有限責任公司的股東轉讓股權或者註冊資本、實收資本 變更登記；處置方案中載明股權歸屬於存續或者新設的公司的，可以在公司合並後辦理股權所在有限責任公司的股東變更登記。
03 通知、公告程式
【公司法】第173條規定了「......公司應該自作出合並決議之日起十日內通知債權人，並於三十日內在報紙上公告。債權人自接到通知書之日起三十日內，未接到通知書的自公告之日起四十五日內，可以要求公司清償債務或者提供相應的擔保。」該條款規定了公司作為義務人對債權人的通知、公告義務。【公司法】第204條第1款規定了「公司……不依照本法規定通知或者公告債權人的，由公司登記機關責令改正，對公司處以一萬元以上十萬元以下的罰款」的罰則，但沒有否定公司依據合並決議實施合並列為。
[1]根據該條，擔保合約系由單獨或者共同持有公司三分之二以上對擔保事項有表決權的股東簽字同意的情況下，公司以其未依照公司法關於公司對外擔保的規定作出決議為由主張不承擔擔保責任的，人民法院不予支持。
