耿婷｜美国临时禁令的「滑动尺度原则」判断标准 - 社会

2024-09-04社会

企业在被美国政府以纳入实体清单的方式制裁后，在美国寻求司法救济的方式之一是起诉美国政府「越权」，并申请中间禁令。而美国部分法院在适用中间禁令制度时所持的「滑动尺度原则」判断标准被在实体诉讼处于劣势的企业视为「救命稻草」。在回顾美国中间禁令制度及适用标准的基础上，对滑动尺度原则的沿革进行考察，进而讨论滑动尺度原则的法理，比较该原则较其他衡量标准的优越性，以及法院使用滑动尺度原则作为颁布中间禁令的判断标准对我国企业的意义。

引论

美国政府对私行为体的单边制裁措施增加了外国企业的交易不确定性。当外国企业被加入「实体清单」时，短期内以最小成本、最大限度地控制损失的方式，首先就是在美国法律体系中寻求救济以阻止美国政府的制裁行为，此类案件简称「民‘禁’官」案件。实践中，企业大多向法院提起了「临时禁令」动议，这一策略选择是否有效？该制度中各证明要件顺位如何，应分别达到何种证明标准？「滑动尺度原则」作为一种法官自由裁量时更符合法理并赋予原告更轻证明责任的判断标准，目前在联邦各巡回法院的具体适用如何？本文通过研究「滑动尺度原则」的沿革和法理，结合美国判例法中针对美国政府行为颁布临时禁令的最新经验，对该原则下临时禁令各固定要件的证明标准和相互关系形成更加清晰的认知。

一、中间禁令制度及适用标准

美国法中间禁令制度是一种衡平法救济，规定于联邦民事诉讼规则第65条，其作用相当于我国的行为保全。是指在案件得到最终解决之前、案情还具有不确定性时，为减轻原告遭受权利被侵犯的风险而给予的临时救济。是一种「特殊的救济，仅在动议方能够明确证明其救济资格时颁布」。主要分为临时禁令和初步禁令；单方禁令和双方禁令。临时禁令可以仅据申请人一方陈述做出，应向法院提供担保，最长不超过十天；初步禁令可到实体判决做出前有效。

中间禁令制度的法理在于，在诉讼未决期间，需要最大限度地减少无法弥补的法律权利损失。衡平法下中间禁令的权利保护并非基于当事人对普通法某项具体权利的明确享有，而是基于对权利享有的充分依据、诉讼的便利性以及当事人是否有过失等因素的考虑。目前我国对于中间禁令制度的讨论集中在对于环境保护、专利侵权的特定领域，未能关注到跨国公司对于行政命令申请禁令的情形，且对于临时禁令制度的证明标准和具体适用尚未有详细的论述。

（一）

固定要件

临时禁令的统一标准在19世纪通过规则限制衡平法自由裁量权，各州普通法法院和衡平法法院改革的背景下出现，作为解决仓促和不充分听证的基础上给予临时救济问题的回应。大法官不愿意处理未经裁决的法律索赔的是非曲直，迫使其不得不处理原告在是非曲直上胜诉的可能性与中间救济的适当性之间的关系。要在没有资格宣布权利是否存在的法庭上保护普通法权利。1867年是公认的初步禁令统一标准出现的标志。到19世纪中期，司法判决涉及了对原告的初步证据、无法弥补的伤害的可能性和便利性的平衡进行灵活分析。

时至今日，美国各法院也仅对固定要件达成了一致，即应考虑（1）原告是否面临即将发生的不可弥补的损害；（2）原告是否有胜诉的可能性；（3）若颁发临时禁令是否可能给双方当事人带来困难；（4）颁发临时禁令是否比不颁发更有利于公众利益。涉及原告、被告、公众三方主体的利益衡量。对于要件间关系的不同考量则形成了不同的衡量模式。可以说是以判例法、独特的文书说理以及衡平自由裁量共同作用形成的利益权衡思维体系为背景，采取了固定要件-灵活模式的证明标准。

（二）

衡量模式

美国法院在自由裁量的过程中，根据对此制度的不同态度，产生了不同的衡量方法，对如核心要件选择、要件顺位、各要件间联系等问题做出了不同的回答，主要分为要件方法和权衡方法两种。要件方法是指满足全部或部分要件才能发出临时禁令的衡量方法；权衡方法则指综合评估四个要件，即使某一要件缺失也可补强，但该方法内部派生出了以某几个要件为门槛要件的较为严格的衡量方法。由此可见，按照临时禁令对原告的证明责任负担由高到低排序，应为满足四要件法>衡量四要件法、门槛要件衡量法>满足部分要件法。滑动尺度原则即为美国法院对衡量要件法的一种更为形象的称呼，内容为综合衡量四个要件，「一个因素的充分满足能够弥补其他因素的不足」而使申请人达到获取临时禁令的证明标准。

二、滑动尺度原则的沿革

滑动尺度原则产生于20世纪中后期，最初被法院称为「灵活考虑四要件间的相互作用」（flexible interplay），适用联邦民法典规则明确反对首先考虑实体诉讼的胜诉可能性要件，同时据该规则阐释了滑动尺度原则的一个关键内涵，即原告的胜诉可能性和不可弥补的损失的证明需要是此消彼长的。并认为在四个要件中，核心要件是不可弥补损害要件和困难衡量要件。在1979年的案件审理中法院进一步论述了这一此消彼长的关系：原告的胜诉可能性和不可弥补的损失之间有（反向相关的）相互联系，如果胜诉可能性高，那么对于不可弥补损失的证明需要就越小；相反如果胜诉可能性低，那么必须充分证明不可弥补损失要件以取得禁令。在后续的案件裁判中，法院沿用了这一称谓，并给出了要件衡量顺序和标准，（在原告能够证明存在不可弥补的损失后），法院首先应比较原告不可弥补损失与发布禁令给被告带来的可能损失的大小，若结果更有利于原告，则进一步看原告是否提出了关于实体诉讼的一些要点，最后考虑公共利益要件。在murrow案中，法院在胜诉可能性要件和不可弥补损失要件的反向相关联系的基础上进一步解释了要件间弥补的具体情形。从这一时期开始，胜诉可能性要件逐渐取代困难衡量要件成为核心要件。1999年davenport v int’l bhd. of teamsters案中提出了更为精确形象的「滑动尺度」（sliding scale）这一概念。「（四种）要件以滑动的尺度相互关联，并且必须均衡考虑」，在本案中，当胜诉可能性要件被作为核心要件进行详细评估，得出原告在实体问题上「不太可能胜诉」的结论后，需要在其他初步禁令上表现出非常强的证明才能够扭转局势。未对公共利益要件进行论证。原告损失是非必要的，因为仅为单一的金钱损失，原告实体诉讼胜诉即可获得金钱损失补偿。

由上所述可以看出，滑动尺度原则大体经历了两个时期，由于不可弥补损害要件自始至终都是核心要件，因而我们可依据变动的核心要件区分为：20世纪90年代末的困难衡量要件核心的「灵活考虑四要件间的相互作用」原则（flexible interplay）和20世纪90年代末至今的胜诉可能性要件核心的滑动尺度原则（sliding scale）。「普通法以历史连续性为特征，它在历史进程中可能经历过巨大的变化，但在这些变化中，它保持了作为一个单一且连贯之法律体的完整性」。之所以能够说二者是同一原则的内部发展而非独立的两个衡量原则，是因为后一时期全盘继承了前一时期的核心论点，在此基础上对于各要件的证明标准以及要件间关系做出进一步解释与调整。如胜诉可能性要件与不可弥补损害要件反向相关；不可弥补损害要件与困难衡量要件具有交叉节点；四要件具有密切联系必须综合考量等，从而能够作为一个动态连贯的整体与其他衡量标准做出区分。

由滑动尺度原则内部核心要件的转移、强化其他要件与胜诉可能性要件的联系等现象可以窥见，法院通过强化胜诉可能性要件的地位，增加原告对该要件的证明责任等方式逐渐收紧了临时禁令制度的适用，是法院更加谨慎使用衡平法的自由裁量权的体现，这能够在下文滑动尺度原则的法理，以及近年法院适用该原则对被告为政府的民「禁」官案件裁判中有更加清晰的感知。

三、滑动尺度原则的法理

滑动尺度原则作为一套自由裁量的标准，有两方面的内容，一是对于各要件的目标、内容、证明程度的考量，二是要件间关系的处理，具体如下：

（一）

不可弥补的损害

这一要件主要为了实现临时禁令维持现状的目标。该要件使原告负有两方面的证明责任。一是证明损害是确定的、巨大的、真实的，而非理论上的，并且具有紧迫性，是一种明确的、当前的需要。如难以估计的经济损失，市场竞争地位的变化等。更重要的是证明该案拥有衡平管辖权。作为要件的损害应基于与普通法救济和最终听证会上可用救济两方面的比较，将所要证明的损害限制在案件胜诉也无法弥补的合法权利损害的部分。如动议人仅存在金钱损失时，需履行两个步骤，第一步证明实体法胜诉时也无法补偿的一部分存在，第二步证明这部分损害是「巨大的、紧迫的」。

第一步的证明是在不可弥补损害要件中可单独完成的，但第二步的证明通常是在与动议对方的损害比较中强化的。一方面，对于动议方本身而言，证明损害巨大紧迫，需要达到经过专业估值，以致可能威胁生存的程度，这包含了原告不可能精确证明的损害。另一方面，还要证明损失高于禁令可能给对方带来的伤害。因为在该要件意义上，「维持现状」的目标应向原告和被告双方开放，即双方均不会面临不可弥补的损害。因而在早期的法院裁判中还会将原告损失与颁布禁令后被告的可能损失纳入不可弥补损害要件中进行考量，但损害比较作为两个要件的结合点，放在下文困难衡量要件中讨论更为合适。

（二）

胜诉可能性

该要件的目标是确认临时禁令的存在前提，即为了弥补普通法的补偿缺憾，首先要有实体诉讼存在。因而从「滑动尺度」原则早期的判例来看，该要件的审查是排在不可弥补损害之后的，证明标准低，仅要求原告能够真实展示关于实体诉讼的一些争议焦点，证明争议焦点是「严肃的、实质性的、困难的、存疑的，以至于有必要提起实体诉讼」即可。这一目标也侧面体现了衡平法不确定实体权利的要求，因而法官必须确定实体纠纷是存在的，但不能在临时禁令申请中审查实体纠纷。可是出于禁令颁布与后续实体纠纷结果尽量保持一致，避免做出相反判决的需求，法官不会仅满足于要件目标的实现，而是会对申请人的胜诉可能进行公平评估。对实体纠纷的证明越细致，法院的评估错误可能性就越小。这也逐渐赋予了原告比要件目标更重的证明责任，要求其应达到「较大胜诉可能性」，但并非胜诉必然性，不要求证明一定能获得最终救济，证明到保持现状即可。易言之，申请人应在实体问题上有「诉因」，并且证据上有「案件初步证明」。由此可见，这一要件的核心地位最初并非由制度目标赋予，更多是法院的裁判融贯性要求赋予的。

法院在进行公平评估时，会依赖于法律解释，相关实体诉讼的判决进行胜诉可能性说理，涉及实体清单的案件会通过审查原告权利有效性和政府是否实施侵害的证据来判断，主要是政府行为是否违背上位法、违背程序。

而对于这一要件的过分重视也引发了一些担忧，为了保障临时禁令的正确性而全部依靠原告对胜诉可能性要件的证明，将大部分精力集中在这一单一要件的审查上，对于其他要件简略、粗糙的审查，事实上将架空临时禁令制度。因为这一要件并非临时禁令制度所欲达到的首要制度目标，它的重要性和赋予原告超出目标的额外负担也不主要来源于制度本身。此外，这样的审查显然无法使其他要件的目标得到很好的实现。

（三）

困难衡量

这一要件的目标是平衡临时禁令制度的效率性和公平性。当存在一个潜在的权利和一个潜在的风险，除非发布临时禁令，否则风险将大于利益。临时禁令在某种程度上以限制被告享有的程序保障利益为代价，因此在决定是否采用临时禁令时，法官总是充分考虑它会给被告带来的损害，并在早期的滑动尺度原则中将这一要件作为核心要件，列出专门章节来分析发布禁令对被告可能造成的损害，进而做出比较。随着胜诉可能性要件对困难衡量要件核心地位的逐步取代，这一要件的证明开始依赖新的核心要件，起到的是解决上文不可弥补损害要件中的遗留问题的作用。

美国学者结合不可弥补损失要件，对困难衡量要件各情形采用了交叉比较方法，具体如下表：

可以发现，在该要件的衡量中出现了不论是否颁布禁令，原告不可弥补的损失与被告因禁令而受损失的可能必定存在其一的情形，此时仅依据不可弥补的损害单一要件无法实现临时禁令的目标，因此该问题作为证明不可弥补损害后的遗留问题，在胜诉可能性要件和困难权衡要件中进一步确认。首先进入胜诉可能性要件中评估；第二，在困难衡量要件中评估各方可能失去的权利以确定可能造成最小可能的不可弥补的权利损失的方案偏向于哪一方，以确定是否颁布禁令。

理论上，法院应通过将原告败诉的概率乘以被告在被禁止行使其法定权利的情况下所遭受的不可弥补的损失，来评估禁令可能造成的不可补救的权利损失。而原告不可弥补的权利损失同样应当乘以胜诉可能性进行比较。当胜诉可能性较低时，法官可能凭直觉认为综合前两个要件被告不可弥补的损害更大，从而倾向于不颁布禁令。这一比较的意义在于以困难衡量为工具，提供了更加细腻的处理前两个要件之间联系的方法，以数字模型证明了在胜诉可能性较低的情况下，结合不可弥补损害要件，原告的救济收益依然可能高于被告。

这一要件在美国禁令制度发展过程中，法院的态度发生过变化，从维护原告相对小的利益转为要求原被告损失的平衡。在发布禁令时，由于时间紧急，法官不完全具备公正裁决的条件，因此不再主要基于对原告的公平或正义的考虑，而是基于便利考虑，拒绝颁发禁令带来相当程度的损失。由于政府行为通常有公共利益和国家安全等方面的考虑，这里主要考虑对公众的损害，可见在此类案件中困难衡量要件和公共利益要件考虑因素出现了重合。

（四）

公共利益

涉及公共利益的时候，法官对于禁令的使用更加宽泛和灵活，公共利益的内容可能包括市场、环境保护等，但仅证明到与这些公共利益「相关」的程度是不够的，对于该要件的证明，原告依具体案情产生了两个角度的证明责任，一是损害范围较小，可能限于当事人之间，至多有延伸影响部分非当事人的可能时，考虑到非当事人的利益，动议方需证明颁布禁令不损害公共利益。如离职员工与原企业的商业秘密使用的纠纷；二是在损害范围较大的情况下，动议方需证明动议对方行为已损害或有可能损害公共利益，颁布禁令能够防止公共利益继续受到侵害。该情形下动议方应当起码证明到「可能性」的程度，这与胜诉可能性要件的证明是正相关关系，原告胜诉可能性越高，对方行为就更有可能因违反诸如反垄断法的规定而具有损害公共利益的可能。

一些特殊的情况下，公共利益要件与困难衡量要件具有更深的相互联系，如在动议对方为政府的情况下，困难衡量要件中的被告方可能损失与公共利益要件重合。

综上，我们可粗略总结出滑动尺度原则的三个核心特点，一是注意到了各要件间的紧密联系和不可分割性，要求综合考量；二是以胜诉可能性要件和不可弥补损害要件为核心要件，以判断其余两个要件的证明程度；三是注意到了胜诉可能要件和不可弥补要件间的反相关性，在两核心要件间「滑动」，其中一要件证明不足时并不直接拒绝颁布禁令，而是利用另一要件的强证明带动其余两个要件，判断是否有补强可能，不可弥补损失要件的充分满足能够补强胜诉可能性要件，从而使原告获得临时禁令；胜诉可能性要件能够补强原告不可弥补损失要件只能证明到「可能性」程度的瑕疵，尽管在法理上确定的不可弥补的损失存在才是临时禁令制度的起点。除此之外还存在一些细节特点，如原告对四个要件都有证明义务，这通常表现在原告的胜诉可能性高的情况下，法院为了提高禁令颁布的说服性会对原告的每一要件证明进行审查；不存在某一要件必须充分的门槛；「滑动」的限制在于，由于该理论下两个核心要件的证明程度直接影响其余两个要件，因而实际上仅限于允许四要件中有一个要件证明不足，若原告对两个以上要件均证明失败，则不颁布临时禁令等等。由此可以看出，「滑动尺度」原则体现出的价值倾向是谨慎防止自由裁量权的滥用的情况下，尽量保证临时禁令制度更加灵活的对动议人适用，所以说是一套更加符合法理和对动议人更加友好的衡量标准。

四、滑动尺度原则的应用

通过选取近年被告为政府的临时禁令动议案件典型判例，观察滑动尺度原则在该类案件中的实际应用，探寻应对策略。

（一）

sherley v. sebelius案

本案是由美国政府在换届前后，对同一事项的不同处理而引发的另一类典型的民「禁」官案件。本案中，由于布什和奥巴马政府对人类胚胎干细胞（esc）研究的合法性持截然不同的态度，1999年1月15日，卫生和公众服务部（hhs）总法律顾问发布了一份备忘录，认为「dickey-wicker修正案」允许esc资助，因为esc不是「胚胎」，但在克林顿总统在任期间，nih没有资助任何esc研究项目。2001年初，布什总统指示nih不要资助任何符合克林顿总统政策的项目；同年，他将esc研究的资金资助限于大约60个使用「已经被摧毁的胚胎」的项目。而2009年奥巴马上任后解除了限制，允许资助esc项目。此背景下2009年8月，两名研究人员起诉了美国国家卫生总署（nih），称该机构因为执行奥巴马总统颁布的允许联邦资助esc研究的行政命令而违反了dickey-wicker修正案，该法案禁止使用联邦经费资助胚胎干细胞研究，申请初步禁令。2010年8月，哥伦比亚特区联邦地区法院法官罗伊斯·兰伯斯支持原告观点，颁布初步禁令，禁止使用联邦经费资助胚胎干细胞研究。2011年4月，dc巡回法院推翻了该禁令，同时发回联邦地区法院重审。2011年7月27号，兰伯斯法官在dc巡回法院的基础上改变了立场，根据联邦巡回上诉法院的推理和结论，认为被告国家卫生总署，把「dickey-wicker修正案」解释为允许资助esc研究是合理的，因为这种研究不是摧毁人类胚胎的研究。

原告在对临时禁令的两个核心要件进行了举证。对于胜诉可能性要件，给出了四项论证。第一，esc仅存在于人类胚胎中，分离esc需要拿出人类胚胎的核心细胞团，这是破坏胚胎的过程；第二，毁坏胚胎的过程是「研究」的一部分，而非研究前；1996年通过的dickey-wicker修正案禁止nih资助（1）为研究目的创建人类胚胎或胚胎，（2）胚胎被破坏、丢弃或在研究中遭受显著伤害或死亡风险远大于允许范围。因此，nip009年的资助指南与修正案抵触；第三，nih从未对「研究」下过具体的定义，其解释不具有信服力；第四，nih发布「2009指南」未按通知和评议程序。

原告对于无法弥补的损失要件的证明则较为简略，主要论证了「机会成本」的丧失，允许esc资助导致原告方失去了获得资金的机会，这部分资金是实际存在的，本应全部支持原告方的研究类型，因而等于已支付给被告的研究资金，且这一伤害无法弥补。

美国政府主要对原告胜诉可能性要件的证明提出了三点反驳。第一，dickey-wicker修正案并非使用esc研究的绝对禁令，因为条文是「在研究中毁灭细胞」，而非「使用被毁细胞进行研究」，不溯及过往；第二，干细胞不是胚胎，不能发育成人类；第三，nih曾区分过用于研究的不同的细胞种类，对研究范围做过限定；第四，国会在「完全清楚」hhs自2001年来资助esc项目的情况下，每年重启dick⁃ey-wicker法案，这可以解释为法案允许该行为。

dc巡回法院依据滑动尺度原则，对相关要件进行综合审查后，驳回了初步禁令申请。

对于标准衡量的核心要件「原告的胜诉可能性」的审查，核心是对国会法案的解释，法院认为原告对法案进行了错误解释，使其不大可能在实体案件中胜诉。理由有五项，第一，如果国会「直接对确切的问题进行了回答，那么就遵从国会态度；如果相反状态对于具体的起诉是沉默的或模棱两可的」，那么只要反映了「状态的允许」，就服从行政机构的解释；第二，原告与被告关于修正案「研究」的定义也证明了修正案文本的不明确性；第三，nih虽未对「研究」一词进行具体定义，但对研究范围做过明确限缩，原告是语言上的吹毛求疵。因此，应当依据nih对修正案的解释。第四，不能以假设推翻指南的合法性，原告未能指出「2009指南」资助项目违法的具体情形，因此无法证明「2009指南」违反修正案。第五，原告对于实体问题证明力度弱，提出的程序错误主张有可能成立，原告胜诉可能性低。

对于不可弥补的损害要件，损害是一种资助机会，不是确定的损失，不满足要件中的现实性和紧迫性。

本案中未牵涉公共利益，因此法院依据滑动尺度原则，对原被告未主张的困难权衡要件主动进行了审查。首先在不可弥补损失本身的审查中，法院认为原告与esc研究人员虽争夺资助金，并能以此立场提起诉讼，但颁布禁令不必然导致原告能从nih方获得更多的资助，因而虽然金额是确定的，但收益依然不确定。第二是在此基础上进一步权衡，esc研究项目一般没有私人资助，禁令一定会造成esc研究人员确定的，关乎生计的损失。即使有私人资助，同样可能资助原告的研究类型，就会削弱原告「nih资助关乎自身生计」的论断。因此，禁令收益未必大于带来的损失，不满足公平权衡要件。

本案体现出的滑动尺度原则证明标准的特色是，未由双方当事人主张的要件，若确有关联，法院出于综合审查的需要会进行主动审查，一定程度上减轻了原告对非核心要件的证明责任，这对于寻求临时禁令救济的中国企业而言可能算是一点减负。

（二）

tiktok inc. v. trump案

选择本案的原因在于，作为跨国服务企业，在反制裁救济中反映出了不同于实体企业的可能。法院综合考量了胜诉可能性、公共利益、不可弥补的损害和政府损失对比四个要件，认定每一要件均达到证明标准，虽在各要件间弥补联系方面体现较弱，但对于滑动尺度原则中各固定要件证明程度的具体判断提供了清晰的范式。

胜诉可能性仍是最重要的初步禁令要件。tiktok的运营商及其中国母公司对美国总统、美国商务部和商务部长提起诉讼，指控部长为实施涉及应用程序限制的行政命令而发布的应用程序交易禁令违反行政诉讼法（apa）、【第一修正案】和【第五修正案】的正当程序和征用条款，并超出了总统和部长根据国家间紧急经济权力法案（ieepa）的权限。该禁令旨在通过关闭应用程序来阻止数据输出和传播中国宣传品，从而防止其用户共享非商业性个人通信，通常包括文本、图像、视频和音频，其中包括信息或信息材料。依据ieepa § 203，50u.s.c.a.，不得直接或间接禁止不含价值传递的个人交流或任何形式的跨国信息的进出口。政府将阻止超过1亿现有美国用户继续相互「共享发布在应用程序上的信息材料」，并与超过6亿国际tiktok用户「共享信息材料」，即间接地管控了信息材料。为实施以上限制而发布的应用程序交易禁令构成了对个人通信或信息或信息材料交换的间接监管，因此超出了ieepa的权限。除此之外，依据5u.s.c.a. § 702，ieepa的任何规定都不排除apa审查。对机构决定的武断和反复无常的审查标准并不要求法院进行自己的事实调查，而是要求法院审查机构记录，以确定机构的决定是否得到了理性的支持。在审查旨在维护国家安全利益的机构行动时，司法机构不能用自己的评估代替行政部门的预测。当行为表明机关疏于考虑问题的某一重要方面、对于行为的解释与先前证据相悖或无法解释为观点差异或专业意见时，法院应将该机关行为视为武断和反复无常。未考虑执行命令中确定的国家安全问题是否可以通过其他替代手段完全解决，包括要求参股公司撤资等明显替代方案。

在不可弥补的损害要件证明中，该应用程序是美国增长最快的应用程序之一，阻止应用程序进入美国应用程序商店将阻止新用户的涌入，可能会促使这些用户转向其他平台，并削弱tiktok的竞争地位（过去日均增长用户数量、已有用户数量）。而社交媒体的本质是，用户不太可能再返回他们曾经放弃的平台，应用程序的业务依赖于商业合作伙伴和广告商，因为它拥有强大的用户基础，商业合作的完全丧失。

法院认为困难衡量要件的证明与胜诉可能性要件呈正向相关关系，因为原告胜诉可能性高，因此政府不会因颁布禁令而受到损害。

在公共利益要件审查中，当临时禁令的对象是政府行为时，被告的损害和公共利益要件内容一致了，因为政府的利益是公共利益。同时考虑非缔约方的影响。政府不会因不合法的行为被禁止而产生损害，因为不合法的行为不符合公共利益。

（三）

dc巡回法院的态度转变

在适用「滑动尺度原则」的巡回法院中，dc巡回法院的态度出现了较为明显的变化。2008年的winter v. natural res. def. council案之前，dc巡回法院一直适用滑动尺度原则，但在winter案中，ginsburg法官给出了「有时在成功性很高时，根据造成较低损害而给予救济」的衡量偏向，这似乎将胜诉可能性提高到了门槛要件的地位，比以往的滑动尺度原则均衡衡量要求更为苛刻。

sherley v. sebelius案的法官注意到了这一偏向，强调「原告因为没有证明胜诉可能性，本应就此终结审查」，但「为了使法庭不内部分裂」，因而适用滑动尺度原则对其他要件进行了衡量，得出就算根据更为宽容的滑动尺度原则，本案也不适用初步禁令的结论。这一方面表现出了dc巡回法院内部出现了对滑动尺度原则收紧适用的态度，另一方面看出这种态度的出现并未形成压倒性的多数，才出现了本案法官虽赞同收紧适用，但依然选择再次适用滑动尺度原则得出相同结论的中庸倾向。

目前，尚无法断言dc巡回法院内部已完成了将胜诉可能性要件作为独立门槛要件的判断标准转向。但起码可以得出，胜诉可能性要件已经成为核心要件，并且向独立门槛要件发展，不可弥补损害要件很难补强。而dc巡回法院目前对于胜诉可能性要件的证明标准已达到了「至少有一个实体主张未被驳回」。

结论

「滑动尺度原则」作为临时禁令自由裁量的一个标准，在对核心要件进行取舍中经历了符合临时禁令制度价值的困难权衡要件核心，到偏离制度目标的胜诉可能性要件核心的变化。「滑动」的内涵也逐渐由胜诉可能性要件与不可弥补的损失要件相互补强转向胜诉可能性要件对其他要件的单向补强，对四个固定要件进行综合考量的要求也似乎逐渐尽数融入了胜诉可能性要件之中。这一制度的发展趋势对于中国企业通过临时禁令制度寻求救济的影响不能一概而论，对于实体企业而言，以制裁措施违法为由起诉，从法院获取临时禁令的难度显著增大；但对于服务型企业而言似乎仍保留了较轻证明责任的优势，依然可作为减少损失的首选司法救济手段。赋予法官自由裁量一个通用的标准这一司法思路，对于我国司法实践而言同样是富有借鉴意义和反思意义的，能够促进实现法律统一正确实施，类案同判的最高价值追求。至于如何将这一思路本土化为我国的制度实践，则有赖进一步的研究。