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民間借貸能否采取口頭形式?

2014-03-18體育

為了更好的規範這些民間借貸問題,最高人民法院在2015年8月6日釋出了【最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若幹問題的規定】,對此做了明確的規定,主要有5大規定:

1)借款合約以及借款憑證務必需要完備和規範

太多當事人都會說之間甚是信任並約定了口頭協定,有些稍微有點法律意識的就說寫個借條吧,但是借條和欠條的內容是否合規和具備法律效力是另外一回事;

借款人和出借人之間,應該就借貸事宜簽訂書面合約,並約定放款的方式!

鑒於借貸關系和借貸內容的事實,法律上是要求出借人承擔舉證責任,在原告只有借款合約而沒有借款轉賬憑證或收條情況下,若出現糾紛對方提供了還款憑證而原告無證據反駁,則法院一般會判決借款已清償;若對方在庭上抗辯雙發根本不存在借貸關系,主張原告並沒有實際按照約定放款,法院會結合借貸金額、款項交付、當事人的經濟能力、當地或者當事人之間的交易方式、交易習慣、當事人財產變動情況以及證人證言等事實和因素,綜合判斷查證借貸事實是否發生;

因此借款務必采用轉賬的方式,以便證明出借人確實已將錢借出,在借款人收到借款後還需要出具收條;

還有需要註意的習慣是:很多企業特別是個體經營者在與他人作生意的時候,往往會忽略合約的環節,習慣於在供貨後收款,或是提供服務後收款,在這過程中既無合約,也沒有任何履行合約的憑據,如供貨單、驗貨單、確認書等,造成的法律風險隱患很大:一旦發生糾紛,對方可能就咬住並無供貨事實,您會因為無法舉證而吃虧!

2)利息預先在本金中扣除的做法不被法院認可

在民間借貸特別是高利貸市場中常出現的行話【九出十三歸】,前幾年很多網貸平台都是采用這樣的方式,比如說借款1萬,先扣除2000,實際放款8000,其中的2000就是扣下預先作為利息的,法院是不會認可預先扣除利息的做法的,如果利息已在本金中扣除,實際出借的金額是在法律上被認定為本金;如果您遇到類似這樣的平台,那多半是不合規的!

3)若借貸存在利息,需約定

原先民間借貸的利息應遵循24%與36%的【兩區三線】規則,這個原先【最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若幹問題的規定】第26條的規定:借貸雙發約定的利率未超過年利率的24%,出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的予以支持;若約定的利率超過36%,超過部份利息無效,借款人若請求出借人返還已經支付的年利率36%部份的利息,人民法院會判決返還;至於沒有支付的,法律不保護,超過24%的部份可以不支付;

2020年修訂的【最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若幹問題的規定】,中最高人民法院綜合考慮了中國民間借貸利率的司法保護和市場需求, 將民間借貸利率司法保護的上限調整為合約成立時一年期貸款市場報價利率的4倍(一般是16%) ,這裏的一年期貸款市場報價利率是指中國人民銀行授權全國銀行間同業拆借中心,自2019年8月20日起每月釋出的一年期貸款市場報價利率;

另一方面借款人應當按照借款時雙方約定的期限,向出借人支付利息,根據【民法典】第六百七十四條的規定,對支付利息的期限沒有約定或者約定不明確的,借款期間不滿一年的,借款人應當在返還借款時一並支付,借款期間一年以上的,應當在每屆滿一年時支付,剩余期間不滿一年的應當在返還借款時一並支付,需要註意的是【民法典】明確禁止高利放貸;

出借人與借款人既約定了逾期利率,又約定了違約金或者其他費用的,出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費用,也可以一並主張,但總計超過年利率24%的部份,一般法律不予支持;

4)公司高管為了公司利益而向他人借款的情況

這樣的情況屬於【私貸公用】,公司負責人或者高管這樣的行為屬於職務行為,公司需要承擔還款的義務,當然具體是否需要承擔主要從:負責人借回款項的用途、是否將借款匯入公司賬戶、公司是否有授意要求負責人對外借款、出借人是否清楚實際用款人的情況、是否以公司的收入進行過還款等方面進行審查;借款期屆滿,借款的個人已離開公司的,並不影響公司的還款義務;

5)企業之間僅能因生產經營的需要而借款

在【最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若幹問題的規定】出台之前,即2015年8月6日前,企業之間互相拆借是被嚴格禁止的,當這個規定出台後對企業間的拆解做了部份的放寬和解除,在該司法解釋11條規定中:企業間因為生產、經營需要訂立民間借貸合約的,合約有效!

近幾年,民間借貸案件逐步增多,審理難度也越來越大,除了很多案件當事人為了財產利益而遺失誠信,甚至出具假證明導致證據審查難度加大,第二是我們的法律意識不高,很多案件都缺乏正規的借貸書面合約等證據而難以衡量真實的借貸關系;第三是案款動輒都是數十萬上百萬,錢款往來筆數較多金額分化明細難以辨別;最後是很多當事人以民間借貸方法掩蓋其他合法或非法的行為增加了案件的復雜因素,因此最好是能有專業的法律顧問及律師介入才能更好的規避法律風險;

無論是企業還是個人都可以透過聘請專業的律師和律所作為專屬的法律服務,進而更有效的規避法律風險:

1)服務內容的重點:

  • 合約管理: 合約起草、修訂以及處理合約爭議提供專業的咨詢和協助;撰寫或修訂合約數量在3-5份,對於中小企來說已經夠了,原因在於適合自己業務類別的合約基本差不多,更多是主體以及一些要求適當調整,有一套適合自己業務的專屬樣版能基本滿足需求,除非是業務非常多元化的企業,可能在合約數量上要求較高,我們更多需要是既然有了律師就應該要學習如何去評估合約的法律效力和註意的問題!
  • 勞動用工管理: 為企業指定設計員工手冊、修訂勞動合約樣版、對裁員等各類勞動爭議的妥善處理提供專業的咨詢和協助;
  • 應催收賬款管理: 協助企業制定催收方案,目前在催收賬款這裏我們結合了傳統律所沒有的技術和理念:智慧法院大數據系統,確保在傳統法院在查詢財產線索方面更深度查詢被執行人的財產線索以及精準定位!保障能科學評估其真實的支付能力以及找到人!
  • 律師函發送: 一般在3件數量左右,也比較契合中小企業的需求;
  • 即時咨詢服務: 一般的問題都可以即時答復,較為疑難的正常在2個工作日左右;
  • 2)服務的預算及方式:正常在萬元左右 ,在這樣的預算下是很難有律師進行及時的上門服務,但是在我們服務過程中,有這樣的方式可以解決這個問題:

    我們一般是由律所主任作為專業托底,這裏需要說明的是律所主任是相當於正常公司的CTO(技術長),然後由專業的法務可以每個月上門,這個的法務並不是一般的商務或者銷售,是具備法律基本專業知識人員,每個月上門的目的是為了更好了解目前企業的情況,有效評估下當前階段的法律風險及應對建議,對於企業主而言在這個過程中是可以學到不少的基本法律知識的,傳統的服務方式可能更多是在微信群,有問題才會選擇咨詢,所以很多企業主會覺得這個錢花的還是不太值!

    3)目前企業的業務模式和選擇的律所優勢評估: 律師一般也都是根據領域進行細分精耕的,做的比較好的一些律所基本上會有不同領域分工的授薪以及深度合作的律師,但是最好的有授薪律師,如果對於經濟類糾紛比較多的,最好在選擇律所的時候特別考慮是否在財產線索方面是否有經驗!

    像我在服務過程中就會及時關註一些先進的技術和工具,特別是智慧法院大數據系統,透過在財產保全或者執行階段,合法合規透過三大營運商、中國銀聯以及美團深度去挖掘被執行人的財產線索,舉個簡單例子:一般法院鑒於司法成本會基本查封或凍結銀行卡,但是如果對方提前購買證券或基金產品是查不到的,透過這個系統我們可以做到深度查詢這些痕跡,及時保障申請人的財產權益!

    具體是如何保障企業/個人的財產權益主張呢?

    透過以具體案件所在管轄權的法院的協助調查函為基礎,以專案專用的合理合法依據,打通了三大營運商(中國移動/中國電信/中國聯通)、銀聯、美團平台數據,透過大數據模型分析形成法院、律所及原告需要的涉及失信被執行人全面通訊/歷史活動軌跡/消費/不動產等360度的深度數據報告,更好保障原告的合理主張權益!

  • 三大營運商協助調查被執行人以下資訊: 被查詢人名下登記的手機基礎數據、網絡分析、繳費分析、通話記錄、寬頻安裝地址、發送方為快遞和銀行相關的短訊內容以及全年歷史記錄;
  • 美團協助調查被執行人以下資訊: 調查被執行人名下登記的姓名、訂餐電話、接餐電話、下單時間、接單時間、接單地址、支付賬號、酒店訂單等相關資訊,全年歷史記錄;
  • 中國銀聯協助調查被執行人以下資訊: 被執行人名下全年的歷史消費記錄;
  • 智慧法院大數據系統的核心價值在於2大方面:

    (一)可以在法院正常許可權外的中國移動/中國聯通/中國電信/中國銀聯/美團中所有的消費痕跡深度進行財產線索以及消費支付能力進行判定,特別是美團以及銀聯的消費紀錄是極其容易抓取被執行人違反高消費的痕跡,涉嫌刑事責任,這對於能拿回貨款或者債權是極其有幫助的;

    (二)可以透過中國移動/中國聯通/中國電信/中國銀聯/美團中被執行人通訊以及消費的地點全年的軌跡,精準判定被執行人的活動區域以及具體居住位置,幫助司法部門,特別是涉嫌刑事責任的時候可以及時抓獲到人;

    其合法性基礎在於: 是針對具體的訴訟案件即具備合法合理的法律事由,由法院提供協助調查函向5大機構配合調取數據,便於及時保障原告的權益,專案專用,絕對合法合規!