代孕為何屢禁不止?那是因為確實有數量不少而客觀現實的代孕需求,用於代孕的人工生殖輔助技術又已經較為成熟。
那中國又為何明確禁止醫療機構及醫務人員為代孕提供服務?(中國原衛生部2001年釋出的【人類輔助生殖技術管理辦法】明確規定,「醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術」。)因為代孕可能引起的法律問題與倫理問題,中國尚未針對代孕形成有效防範倫理風險、社會風險的共識與思路,尚未針對代孕出台有效防範倫理風險、社會風險的配套制度。
例如,代孕生育後,必然會出現該如何界定法律上的「父親」「母親」「父母」「生父」「生母」及父母子女關系的問題。
【中華人民共和國民法典】並未就「母親」「父親」概念作出定義,只是使用了「父母」「生父」「生母」「生父母」「繼父繼母」「養父養母」「養父母」概念。在代孕情形下,胚胎所用精子一般都不是代孕者配偶的精子(可能是代孕委托方或其配偶的精子,也可能是其他任何第三方男性的精子),所用卵子可能是也可能不是代孕者的(可能是代孕委托方或其配偶的卵子,也可能是其他任何第三方女性的卵子)。即,代孕所生孩子,與代孕者可能完全沒有血緣關系,與代孕委托方或其配偶也可能完全沒有血緣關系。
那麽,在代孕情形下,如何認定代孕所生孩子的「父親」「母親」「父母」「生父」「生母」?認定「母親」「生母」,是基於分娩行為,還是基於血緣關系,或者是基於代孕行為的真實意思表示?認定「父親」「生父」,是基於血緣關系,還是基於代孕行為的真實意思表示?
【最高人民法院關於適用<中華人民共和國民法典>婚姻家庭編的解釋(一)】第四十條規定,婚姻關系存續期間,夫妻雙方一致同意進行人工授精,所生子女應視為婚生子女,父母子女間的權利義務關系適用民法典的有關規定。那麽,婚姻關系存續期間,夫妻雙方一致同意請人代孕生育的孩子,該夫妻是否應視為孩子在法律上的父母(其中,使用了丈夫精子或者妻子卵子的,丈夫或者妻子是否應分別認定為「生父」或者「生母」),代孕者(分娩者)是否不應認定為法律上的「母親」或「生母」,供精者是否不應認定為法律上的「父親」或者「生父」?
成年女性自行決定使用他人精子、自己卵子人工授精並委托其他女性代孕分娩的孩子,法律上的「母親」「生母」是代孕委托方(也是卵子提供者),還是代孕者(分娩者)?成年女性自行決定使用他人精子、代孕者卵子人工授精並委托其他女性代孕分娩的孩子,其法律上的「母親」「生母」是代孕委托方,還是代孕者(分娩者,也是卵子提供者)?成年女性自行決定使用他人精子、第三方女性的卵子人工授精並委托其他女性代孕分娩的孩子,法律上的「母親」「生母」是代孕委托方,還是卵子提供者,還是代孕者(分娩者)?該孩子法律上的「父親」「生父」,又如何確定?
成年男性自行決定使用自己精子、他人卵子人工授精並請人代孕分娩的孩子,該男效能否直接認定為孩子在法律上的「父親」或者「生父」?成年男性自行決定使用他人精子、他人卵子人工授精並請人代孕分娩的孩子,孩子在法律上的「父親」或者「生父」如何確定,是該代孕委托者,還是精子提供者?前述情形下,孩子法律上的「母親」「生母」能否確定?供卵者或者代孕者尤其當二者同一人時,能否確定為孩子在法律上的「母親」「生母」?
——————
代孕情形下,必然會面臨的倫理風險,如:
其一,如果代孕者同時也是卵子提供者,無論是否認定為孩子在法律上的「母親」「生母」的話,都將嚴重挑戰中國社會有關「母親」「生母」的傳統習俗與認知,對國民有關「父母子女」關系的認知帶來混亂。
其二,代孕行為,將催生、誘惑、縱容甚至強迫女性出租出借子宮、出賣卵子,很可能嚴重侵害年輕女性尤其是經濟實力較差女性的身心健康,造成中國社會人群新的不平等。