代孕为何屡禁不止?那是因为确实有数量不少而客观现实的代孕需求,用于代孕的人工生殖辅助技术又已经较为成熟。
那我国又为何明确禁止医疗机构及医务人员为代孕提供服务?(我国原卫生部2001年发布的【人类辅助生殖技术管理办法】明确规定,「医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术」。)因为代孕可能引起的法律问题与伦理问题,我国尚未针对代孕形成有效防范伦理风险、社会风险的共识与思路,尚未针对代孕出台有效防范伦理风险、社会风险的配套制度。
例如,代孕生育后,必然会出现该如何界定法律上的「父亲」「母亲」「父母」「生父」「生母」及父母子女关系的问题。
【中华人民共和国民法典】并未就「母亲」「父亲」概念作出定义,只是使用了「父母」「生父」「生母」「生父母」「继父继母」「养父养母」「养父母」概念。在代孕情形下,胚胎所用精子一般都不是代孕者配偶的精子(可能是代孕委托方或其配偶的精子,也可能是其他任何第三方男性的精子),所用卵子可能是也可能不是代孕者的(可能是代孕委托方或其配偶的卵子,也可能是其他任何第三方女性的卵子)。即,代孕所生孩子,与代孕者可能完全没有血缘关系,与代孕委托方或其配偶也可能完全没有血缘关系。
那么,在代孕情形下,如何认定代孕所生孩子的「父亲」「母亲」「父母」「生父」「生母」?认定「母亲」「生母」,是基于分娩行为,还是基于血缘关系,或者是基于代孕行为的真实意思表示?认定「父亲」「生父」,是基于血缘关系,还是基于代孕行为的真实意思表示?
【最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释(一)】第四十条规定,婚姻关系存续期间,夫妻双方一致同意进行人工授精,所生子女应视为婚生子女,父母子女间的权利义务关系适用民法典的有关规定。那么,婚姻关系存续期间,夫妻双方一致同意请人代孕生育的孩子,该夫妻是否应视为孩子在法律上的父母(其中,使用了丈夫精子或者妻子卵子的,丈夫或者妻子是否应分别认定为「生父」或者「生母」),代孕者(分娩者)是否不应认定为法律上的「母亲」或「生母」,供精者是否不应认定为法律上的「父亲」或者「生父」?
成年女性自行决定使用他人精子、自己卵子人工授精并委托其他女性代孕分娩的孩子,法律上的「母亲」「生母」是代孕委托方(也是卵子提供者),还是代孕者(分娩者)?成年女性自行决定使用他人精子、代孕者卵子人工授精并委托其他女性代孕分娩的孩子,其法律上的「母亲」「生母」是代孕委托方,还是代孕者(分娩者,也是卵子提供者)?成年女性自行决定使用他人精子、第三方女性的卵子人工授精并委托其他女性代孕分娩的孩子,法律上的「母亲」「生母」是代孕委托方,还是卵子提供者,还是代孕者(分娩者)?该孩子法律上的「父亲」「生父」,又如何确定?
成年男性自行决定使用自己精子、他人卵子人工授精并请人代孕分娩的孩子,该男性能否直接认定为孩子在法律上的「父亲」或者「生父」?成年男性自行决定使用他人精子、他人卵子人工授精并请人代孕分娩的孩子,孩子在法律上的「父亲」或者「生父」如何确定,是该代孕委托者,还是精子提供者?前述情形下,孩子法律上的「母亲」「生母」能否确定?供卵者或者代孕者尤其当二者同一人时,能否确定为孩子在法律上的「母亲」「生母」?
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代孕情形下,必然会面临的伦理风险,如:
其一,如果代孕者同时也是卵子提供者,无论是否认定为孩子在法律上的「母亲」「生母」的话,都将严重挑战我国社会有关「母亲」「生母」的传统习俗与认知,对国民有关「父母子女」关系的认知带来混乱。
其二,代孕行为,将催生、诱惑、纵容甚至强迫女性出租出借子宫、出卖卵子,很可能严重侵害年轻女性尤其是经济实力较差女性的身心健康,造成我国社会人群新的不平等。